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O estado de direito e a cobrança do ICMS no e-commerce

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Fonte: Valor | Octavio Bulcão e Diego Bomfim

Foi divulgado em diversos meios de comunicação que o ICMS, a partir da assinatura de um protocolo no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), passará a ser cobrado pelo Estado de destino nas vendas interestaduais realizadas pela internet, mesmo quando o destinatário caracteriza-se como consumidor final não contribuinte do imposto. Comentou-se nessas notícias que os Estados mais pobres do país teriam saído vitoriosos com a nova exigência, equalizando-se uma injustiça. Isso porque nesse tipo de operação (cada vez mais frequente) apenas os Estados produtores exigiam o imposto que, com a mudança, passaria ser compartilhado entre os Estados de origem e de destino da mercadoria.

A informação, no entanto, até mesmo pela importância do tema impõe reflexão e contextualização. Uma coisa é informar que os Estados passarão a cobrar o novo imposto, outra totalmente diversa é identificar se a medida pode ou não ser adotada. A resposta terá de ser dada na dependência de um único, por vezes esquecido e maltratado, documento: a Constituição da República.

É que em um estado de direito como o nosso, em que todos, sem exceção, precisam se sujeitar aos ditames jurídicos estabelecidos pelo texto constitucional, não há vitória alguma na edição de atos normativos que, apesar de fundamentados na preservação de uma justiça subjetivamente identificada, notoriamente afrontam o direito posto. Caso haja insistência pela manutenção do adjetivo, há de se indicar que a vitória, no caso, é de pirro. E assim o é porque traz consigo consequências nefastas à preservação da segurança jurídica, à tripartição dos poderes e à própria sustentação da República.

Uma coisa é o Estado cobrar o imposto, outra é se a medida pode ser adotada

Quando o Estado institui um tributo sem guarida no texto constitucional, sua conduta – justamente por não estar lastreada no direito – é tida como ilegítima. Trata-se, em verdade, de tolher, sem a autorização expressa do povo, parte de seu patrimônio, retrocedendo-se a um período anterior à edição da Carta inglesa de 1215, quando restou assentado pela primeira vez a impossibilidade de cobrança de tributos sem previsão legal. No atual texto constitucional brasileiro, existem pelo menos dois dispositivos que albergam o chamado princípio da legalidade em matéria tributária, sendo "vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça". E nesse caso, como é assente nos tribunais pátrios e na ciência jurídica, não basta a mera edição da lei, sendo imprescindível que haja a edição de lei compatível formal e materialmente com a Constituição.

Realizada a necessária digressão, é chegado o momento de informar que a cobrança do ICMS em operações interestaduais realizadas para consumidor final não contribuinte do imposto perverte frontalmente o princípio da legalidade e o art. 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea "b", da Constituição, não havendo argumentos econômicos de qualquer ordem que possam afastá-los. Este último dispositivo constitucional prescreve que o imposto deverá ser cobrado mediante aplicação de alíquota interna (no Estado de origem) quando a operação interestadual tiver como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS.

Nesse caso, não é crível que o texto tenha sua carga semântica mínima totalmente desvirtuada em vistas de argumentos exclusivamente arrecadatórios. O dispositivo é claro e não demanda dificuldade em sua interpretação, devendo ser aplicado, de imediato pelos tribunais do país, restaurando-se o estado de direito.

Se a economia mudou e o aumento de operações dessa natureza vem acarretando perdas significativas na arrecadação dos Estados mais pobres da Federação, há de se defender uma urgente reforma constitucional, alterando-se o dispositivo acima indicado para que o equilíbrio federativo possa ser preservado. Existem mecanismos constitucionais para tanto, estando cada um dos Estados representados paritariamente no Senado Federal. A Constituição, inegavelmente, oferece os meios corretos para que esses fins sejam perseguidos.

Enquanto, no entanto, a redação constitucional prescrever o contrário, a incidência do ICMS nestas operações deve ser veementemente rechaçada pelo Poder Judiciário, impedindo que o ente estatal arvore-se de um forçado espírito Robin Hood para fazer justiça (subjetivamente considerada) com as próprias mãos. Caso contrário, não se falará de vitória de quem quer que seja, mas de evidente derrota do estado de direito.