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O empreendedor sob ameaça

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Desde agosto, os empreendedores devem observar nova lei que pretende tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro, bens e valores. Não é comum os empreendedores se considerarem relacionados com os crimes de lavagem de dinheiro. Eles já enfrentam os riscos da insegurança jurídica, uma vez que o Estado não lhes garante condições mínimas para o exercício da livre iniciativa e da livre concorrência, direitos constitucionais consagrados no texto de 1988. Sequer imaginam, porém, que seus atos ou omissões possam resultar em crime de lavagem de dinheiro. Passam a ser perseguidos pelo Estado.

Inserido em movimento internacional para o combate a lavagem de dinheiro, o Brasil adotou medidas legislativas para fortalecer o combate a essa prática. Esse alinhamento forçou a modificação conceitual e criminalização mais abrangente. Conforme a lei, além de se preocupar com os atos de empresa, o sócio, administrador, procurador, consultor ou terceiros relacionados aos atos de empresa, passam a se preocupar com o cumprimento de diversos atos burocráticos que podem chegar à ingerência e até na delação.

A referência histórica da "lavagem de dinheiro" remete à lendária figura de Al Capone, que teria comprado uma rede de lavanderias para "legalizar" o dinheiro obtido com a prática de ilícitos como exploração de prostituição, jogos e extorsão. A operação era simples: depósitos de pequenos valores nos negócios mantidos pela máfia, compatíveis com a atividade mercantil. Esses valores mantinham aparência de legalidade, pois poderiam ter sido originados da atividade empresária. De fato, porém, esses ingressos de dinheiro, mantinham o negócio rentável, destinando a renda para a aquisição de patrimônio e acumulação de riqueza. A fonte da rentabilidade do negócio mafioso estava na lavagem do dinheiro produto do ilícito, que ingressava na sociedade como caixa e saia como lucro distribuído aos sócios de fachada.

Apesar de a ideia central ser a mesma nos dias de hoje, os mecanismos utilizados para conferir a aparência de legalidade à "lavagem" foram bastante aprimorados ao longo do tempo. Estruturas jurídicas mais complexas branqueiam o dinheiro oriundo da atividade ilícita. Para albergar atividades ilícitas desenvolveram-se instrumentos jurídicos e financeiros criativos. Muitas jurisdições viram nessa prática um meio de atrair investimentos em troca de sigilo bancário, fiscal e de registro público. Com isso, os chamados paraísos fiscais se multiplicaram na última metade do século XX. Após 11 de setembro de 2001 essa história sofreu uma reviravolta. Organismos supranacionais como a ONU e a OCDE uniformizaram normas de combate à lavagem de dinheiro com o intuito de combater o terror. As medidas adotadas, porém, tiveram um alcance maior, alcançando, inclusive, as atividades de gestão empresarial.

O Brasil ingressa na terceira geração de combate à lavagem de dinheiro

Com efeito, a Lei nº 12.683, de 2012 alterou a lei anterior, Lei nº 9.613, de 1998, considerada pouco eficiente em termos de punibilidade. Com a nova redação, qualquer infração penal pode ser antecedente para a prática de lavagem de dinheiro, ao contrário do que ocorria até então. A lei revogada considerava apenas os recursos provenientes de determinados crimes como tráfico, terrorismo, contrabando de armas, entre outros, estariam entre os crimes que poderiam configurar a lavagem de dinheiro. Isso dificultava às autoridades penais promover a tipificação da conduta punitiva.

Com a adição de novas condutas delituosas no texto legal, os valores provenientes da prática do jogo do bicho, estelionato, roubo, sonegação fiscal, passam a figurar entre os delitos objeto de lavagem. Com isso o Brasil ingressa na "terceira geração" de combate à lavagem de dinheiro ao lado dos Estados Unidos, México, Suíça, França e Itália.

Para a configuração da lavagem, basta agora a demonstração da existência de indícios suficientes de ocorrência de infração penal, como um crime tributário, que, segundo as alterações introduzidas, estaria autorizada a denúncia e a imposição de pena, "ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente" (nova redação do artigo 2º, parágrafo 1º da Lei nº.9613).

A redação da nova lei leva os agentes relacionados à atividade empresarial a conviver com riscos penais outrora impensáveis. Em três campos específicos, os cuidados precisarão ser maiores: a) demonstração da origem de valores e idoneidade das pessoas com que se realiza negócios, b) questões tributárias e c) questões relacionadas aos consumidores. O chamado compliance das empresas aumenta significativa.

Por outro lado, o empresário passa a ter a obrigação de conhecer as atividades de seus clientes e prestadores de serviço. O empresário, além de potencial réu, deve cumprir as obrigações de delator e investigador do Estado penal. Isso aumenta o custo das empresas, que deverão manter toda uma estrutura burocrática de policiamento das pessoas comercialmente ligadas ao seu negócio.

Esse retrocesso da lei merece atenção em termos de liberdades fundamentais. As obrigações trazidas atingem terceiros no exercício da atividade profissional. Eles figuram na condição potencial de réus caso não delatem seus clientes e fornecedores. Há nisso aparente inconstitucionalidade, pois afeta a liberdade do exercício da atividade empresarial, protegida pela Carta Magna. Aguardemos o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre mais este atentado ao empreendedor.

Fernando Zilveti e Luiz Eduardo Almeida são advogados tributaristas do Zilveti Advogados

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Fonte: Valor | Por Fernando Zilveti e Luiz Eduardo Almeida