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O direito e as novas tecnologias

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Com o surgimento da internet, durante a guerra fria, e mais especificamente a partir da criação da World Wide Web, em 1992, os hábitos humanos foram alterados de forma significativa. Mas foi a partir do maior acesso à internet, com os smartphones, que essas modificações no cotidiano passaram a impactar substancialmente alguns modelos econômicos tradicionais. É nesse ambiente que as novas dinâmicas disruptivas acabam por estimular reflexões do ponto de vista jurídico.

Conforme enunciado por Christensen e Bower no artigo "Disruptive Technologies: Catching the Wave", publicado na edição Janeiro-Fevereiro de 1995 da revista Harvard Business Review, a dinâmica disruptiva interrompe o processo evolutivo de um produto ou serviço. Ela se opõe à inovação sustentadora, que é mais comum, oferece maior qualidade ou funcionalidade adicional e pode ser incremental ou revolucionária. A inovação disruptiva pode até não atender às necessidades do público atual tão bem, mas é, em geral, mais simples, mais conveniente e mais barata, sendo por isso capaz de entrar rapidamente na vida de expressivo número de indivíduos e, portanto, de ampliar o público atendido.

O leitor mais atento logo será remetido às dinâmicas de Uber, Netlix, WhatsApp, Airbnb, Spotify, entre outros. Optamos, contudo, por não usar exemplos atuais, em busca de uma análise mais generalista e menos casuística. Fazemos um parêntese apenas para o caso Napster, em virtude de seu distanciamento histórico, que já conta com mais de 15 anos.

Mais atual do que nunca, o debate travado entre Napster e a indústria fonográfica, guardadas algumas particularidades, é o mesmo que ganha as capas dos jornais quando observamos os embates entre Uber e táxis, Netflix e empresas de televisão a cabo, Airbnb e redes hoteleiras, WhatsApp e as empresas de telefonia, Spotify e as gravadoras. E a principal lição que parece ser absorvida desse caso é: ainda que o Estado vede determinada conduta por considerá-la ilegal em um primeiro momento, o poder de determinadas ideias é tão profundo que se materializa de outra forma.

A inovação disruptiva é, em geral, mais simples e barata, sendo capaz de entrar rapidamente na vida de expressivo número de indivíduos

Do ponto de vista metodológico, entendemos que a relação entre modelos disruptivos e direito ocorre em três etapas distintas. A primeira diz respeito à forma como tais dinâmicas muitas vezes se inserem em lacunas de não regulamentação, o que em muitas hipóteses se configura em uma vantagem competitiva para as startups que passam a atuar em ambiente relativamente livre. Denominamos essa primeira etapa como planejamento regulatório. Nesse período, empreendedores e investidores, em paralelo aos estudos para verificar se o novo modelo possui capacidade de tração, pesquisam os ambientes regulatórios, ambicionando encontrar caminhos de vácuos legais ou minimamente penumbrosos para estabelecerem suas atividades.

A segunda interação diz respeito ao choque que ocorre entre as novas dinâmicas e os modelos até então postos, provocando tensões que inevitavelmente serão resolvidas no âmbito do Judiciário. Denominamos essa etapa de judicialização. É o momento em que o Estado, pelo Poder Judiciário, possui o potencial de declarar como, parcial ou integralmente, ilegal determinada modelagem, ou como legal, permitindo o natural avanço das novas dinâmicas já incorporadas na vida dos indivíduos. Trata-se, em última análise, de batalha mercadológica que inevitavelmente será vencida pelo novo modelo, mas que pode sofrer atrasos diante de eventual decisão judicial desfavorável.

A terceira interação pode ser compreendida como o momento em que o Estado e o direito passam a se adaptar à nova realidade. Ou seja, o direito satisfaz a sua missão de pacificar os conflitos sociais e criar parâmetros normativos para a nova realidade. É nesse ponto que surge uma questão de natureza mais ideológica: deve o Estado regulamentar exaustivamente a nova dinâmica ou permitir que uma atividade que nasceu em um ambiente de grande liberdade siga sem grandes alterações? Assim, a estabilidade e a segurança jurídica, princípios basilares da democracia, são colocados em confronto com o princípio da liberdade. Considerando que os modelos disruptivos tomam como premissa o princípio da legalidade privada plena, em que tudo é permitido até que a lei disponha em contrário, a regulação vem justamente para impor limites, gerando as dores de uma nova adaptação para empresas e usuários acostumados a um ambiente de ampla liberdade.

Algumas dinâmicas disruptivas são tão impactantes que alteram inclusive outras relações jurídicas, como as de trabalho e consumo. A ausência de vínculo empregatício, por exemplo, é uma marca das novas dinâmicas, cabendo um questionamento mesmo a respeito da existência ou não de relação de trabalho. A zona cinzenta que se coloca entre uma relação eminentemente civil e trabalhista é o que enseja a reflexão de que uma nova categoria, que aqui definimos como direito do colaborador, se insere. É relevante que haja uma proteção para ambos os lados, empresas e indivíduos que se relacionam em novas dinâmicas, reconhecidas por neologismos e estrangeirismos como B2B, B2C, O2O, marketplace e outros. No entanto, o que existe hoje do ponto de vista normativo parece não ser adequado.

A área de direito do consumidor, por sua vez, deveria ser cindida, dando origem ao que compreendemos como direito do usuário. Isso porque os indivíduos que utilizam os novos aplicativos e sistemas têm maior conhecimento e, principalmente, poder frente às empresas, o que justifica uma nova forma de o direito tratar o fenômeno. A tutela estatal de proteção do consumidor resta menos relevante, visto que as empresas passam a ter um cuidado especial com seus usuários, com receio de perdê-los para a concorrência. A diminuição do controle de mercado é notória em diversas modelagens disruptivas. Tal ausência de monopólio, em decorrência do empoderamento a partir da escolha dos usuários, justifica a menor importância que se dá a uma legislação protetiva.

Os novos modelos disruptivos são reflexos de uma nova compreensão a respeito da vida, são fontes de mudanças e indicativos de transformações bruscas que alcançam diversas áreas e, inevitavelmente, ensejarão seus reflexos no direito.

Bruno Feigelson é especialista em direito digital e sócio de Lima Feigelson Advogados

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Por Bruno Feigelson

Fonte : Valor