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O direito a créditos do PIS e da Cofins

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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou o julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170-PR, no rito dos recursos repetitivos estabelecido pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil. A matéria tratada no caso diz respeito à definição do conceito de insumo empregado pela legislação federal (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) para o efeito do reconhecimento do direito ao crédito de PIS e Cofins em relação aos valores originados da aquisição de bens e serviços para utilização direta e indireta nas atividades da empresa; e à consequente declaração da ilegalidade de atos da Receita Federal do Brasil, que buscaram restringir esse conceito de insumo.

O relator do caso é o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que já proferiu voto favorável aos contribuintes. O julgamento do recurso foi interrompido pelo pedido de vistas do ministro Og Fernandes.

No julgamento, o voto do ministro relator discorreu não só sobre o conceito de insumo na legislação do PIS e da Cofins, como também sobre os efeitos da conceituação estrita desse termo, qual seja: o aumento da arrecadação tributária e o consequente desestímulo à atividade empresarial nacional.

O princípio da necessariedade está em alguma medida alinhado com o princípio da neutralidade fiscal, que rege IVA

O ministro relator defendeu a posição de que o direito ao creditamento na sistemática do PIS e da Cofins deve ser pautado pelo princípio da necessariedade – e não pelo princípio da essencialidade (já adotado pelo STJ em outras ocasiões). Segundo esse primeiro princípio, insumos são todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços que sejam necessários para o exercício da atividade empresarial e não somente aqueles que se integram fisicamente ao produto final a ser comercializado pelas empresas (insumo dito essencial).

A ideia contida neste voto – privilegiar o princípio da necessariedade em detrimento do princípio da essencialidade – está em alguma medida alinhada com o princípio da neutralidade fiscal, que rege o Imposto sobre o Valor Agregado (IVA) dentro do Mercado Comum Europeu, guardadas, é claro, as devidas diferenças entre os tributos.

Segundo o Tribunal de Justiça Europeu, um dos pilares desse princípio seria o direito amplo das empresas à dedução do imposto incidente na cadeia produtiva, de modo a estimular a atividade empresarial em toda a Europa e evitar a cumulatividade do IVA. A "arma" da Corte Europeia para afastar eventual legislação doméstica restritiva do direito ao crédito do IVA é a consagração do método de interpretação finalístico/sistemático do sistema tributário europeu. Segundo este método, deve-se sempre ter em vista a intenção do legislador quando se interpreta legislação tributária. E a intenção, no caso europeu, seria assegurar o direito amplo à dedutibilidade tributária como forma de estimular a atividade empresarial no continente.

Embora o método não seja o único utilizado por aquela Corte (que também se utiliza de interpretação literal ou histórico na análise de casos controversos), é possível assegurar que a intenção do legislador foi considerada muitas vezes fundamental pelo tribunal para evitar abusos por parte das autoridades fiscais de cada país europeu.

Um bom exemplo disso é um precedente envolvendo um planejamento tributário conduzido pela Universidade denominada Lancashire, localizada na Inglaterra, e que permitiu uma "maximização" de dedutibilidade do IVA na construção de um dos edifícios no interior da Universidade (Processo nº C-63/04, de 15.12.2005). A Corte foi incisiva na defesa do princípio da neutralidade ao afirmar que "o regime das deduções visa libertar inteiramente o empresário do ônus do IVA devido ou pago no âmbito de todas as suas atividades econômicas". O método de interpretação finalístico, portanto, impediu que meros "indícios" de abuso de forma (levantados pelas autoridades inglesas) tornassem o tributo cumulativo.

Fazendo um paralelo desse modo de atuação da Corte Europeia, entendemos que o voto do ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho vai ao encontro do que o legislador ordinário "buscou atingir" quando da edição das legislações federais pertinentes (desoneração e busca por neutralidade tributária).

A prevalência da ideia contida no dito voto poderia evitar até mesmo a necessidade de uma reforma da legislação tributária relativa às contribuições sociais sobre a receita ou, ao menos, contribuir com ideias para que o nosso Poder Legislativo promova uma reforma legislativa efetivamente alinhada com o princípio da neutralidade tributária, conforme a experiência europeia acima retratada. Entendemos que esse tipo de posicionamento, tal qual ocorre na Europa, é primordial para tornar efetiva uma verdadeira política de desoneração tributária e criar condições para que as empresas fomentem e ampliem seus negócios no Brasil.

Andrey Biagini Brazão Bartkevicius e Flávio Basile são advogados de Lobo & de Rizzo Advogados

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Por Andrey Bartkevicius e Flávio Basile

Fonte : Valor