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O debate sobre lucros no exterior no STF

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Mais de uma década transcorreu desde o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) nº 2.588 no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a tributação imediata, ao final do ano-calendário, de lucros auferidos por meio de controladas e coligadas estrangeiras, independentemente da sua efetiva distribuição à controladora ou coligada brasileira. Porém, ainda não existe decisão final sobre o tema.

Quer dizer, os votos de todos os dez ministros designados para a análise da matéria já foram proferidos – o ministro Gilmar Mendes declarou-se impedido e não votou -, mas o Supremo não conseguiu alcançar um resultado definitivo para as diversas possibilidades envolvidas. Definiu-se que a tributação de lucros não disponibilizados é inconstitucional se provenientes de coligadas domiciliadas em países de tributação normal (isto é, fora de paraísos fiscais) e constitucional se oriundos de controladas em paraísos fiscais. Contudo, a situação ainda resta indefinida quanto a coligadas em paraísos fiscais e a controladas em países de tributação normal.

Embora o recente desenrolar do julgamento possa indicar que disputas bilionárias estão próximas de um fim, quer nos parecer, paradoxalmente, que outras discussões envolvendo o tema ainda postergarão por duradouros anos a definição de muitos dos litígios. Os votos proferidos na ADI nº 2.588 indicam a tendência de confirmação da constitucionalidade da tributação imediata de lucros estrangeiros auferidos por meio de controladas em país de tributação normal – e isto apenas poderá se modificar caso a composição atual do STF reanalise a mesma matéria.

Aumentando a insegurança jurídica dos investidores nacionais, a Receita Federal insiste em ignorar os tratados

Ocorre que muitos dos investimentos no exterior são feitos por meio de controladas localizadas em países com os quais o Brasil firmou tratados contra a dupla tributação, que constituem instrumentos bilaterais que, numa análise estritamente técnica, impedem a aplicação desse mecanismo de transparência fiscal exigido pela legislação brasileira. A despeito de os tribunais administrativos e o Judiciário estarem sendo constantemente provocados a analisar o tema à luz dos tratados, o STF ainda não se debruçou sobre a questão.

O Brasil atualmente possui 29 tratados contra a bitributação firmados com muitos dos seus mais relevantes parceiros comerciais. Embora todos os tratados impeçam o Brasil de tributar os lucros de entidade estrangeira, as autoridades fiscais têm por praxe autuar as pessoas jurídicas sob a alegação de que a tributação recairia sobre a controladora ou coligada brasileira, em relação a "dividendos fictamente distribuídos". Que a tributação alcança a entidade brasileira não há dúvida – mesmo porque é ela a autuada -, o que se contesta é que o tratado permitiria tributar dividendo ainda inexistente, cuja distribuição sequer foi deliberada pela subsidiária estrangeira.

Nas histórias em quadrinho, atribuía-se à kryptonita o poder de enfraquecer o Super-Homem, deixando-o vulnerável. Trata-se de mineral que retirava do conhecido super-herói os poderes necessários para combater malfeitores. Considerados verdadeiros vilões pela Receita Federal, os contribuintes tinham a favor de si algo tão forte quanto a kryptonita: o Tratado Brasil-Dinamarca, expressamente dispondo que os lucros não distribuídos por sociedade anônima dinamarquesa detida por sociedade brasileira não seriam tributáveis no Brasil. Regra tão clara e expressa que nem mesmo o Fisco poderia ousar contestar.

Os contribuintes pensaram, então, estarem resolvidos os seus problemas: sociedade holding dinamarquesa detendo subsidiárias operacionais estrangeiras impediria a tributação dos lucros auferidos no exterior, antes da efetiva distribuição de dividendos à entidade brasileira. Mas a realidade é bem diferente das histórias em quadrinhos. Enquanto que o Super-Homem tinha de aceitar os destinos traçados pelos autores Joe Shuster e Jerry Siegel – que inclusive retiram-lhe os poderes quando diante da kryptonita -, na prática fiscal a Receita Federal atua como personagem e autora ao mesmo tempo, sempre tornando seus poderes cada vez mais ilimitados. Participou ativamente da renegociação do Tratado Brasil-Dinamarca de modo a retirar a mencionada kryptonita de seu texto, em contrapartida fazendo importantes concessões ao governo dinamarquês, tudo em prol da arrecadação. O fim da kryptonita fiscal ainda depende de aprovação parlamentar no Brasil.

Para alento dos contribuintes, alguns tratados firmados pelo Brasil (por coincidência, com países cujo nome em português começa com vogal – Argentina, Áustria, Equador, Espanha e Índia), ainda que não contenham a mesma previsão do tratado com a Dinamarca, em regra impossibilitam a tributação sobre sociedades brasileiras em relação a dividendos provenientes de controladas e coligadas domiciliadas em tais países. Seja por razões de sinergia operacional ou de otimização fiscal (ou ambas), holdings foram criadas em algumas dessas jurisdições para concentrar investimentos operacionais brasileiros detidos em terceiros países.

E os tratados, vêm sendo respeitados? Aumentando a insegurança jurídica dos investidores nacionais, a Receita Federal insiste em ignorá-los. Alega-se que se os dividendos (fictos ou efetivos) não foram tributados no país de origem, poderá haver imposição fiscal no Brasil a despeito de o tratado dispor de modo diverso, ou mesmo que as sociedades holdings devem possuir estrutura operacional substancial no país estrangeiro, como se a atividade de concentrar participações societárias exigisse instalações físicas relevantes. Criou-se interpretação que assusta até mesmo os Fiscos de outros países, por mais criativos que sejam alguns deles.

Constata-se que diversos desafios apresentam-se ao STF em relação à tributação dos lucros auferidos no exterior por meio de controladas e coligadas estrangeiras. Em primeiro lugar, esforços adicionais devem ser empregados visando a uma decisão definitiva sobre as exatas situações em que os lucros estrangeiros não disponibilizados podem ser tributados no Brasil. Resolvida esta questão, torna-se necessário que os ministros debrucem-se – oxalá sem tamanha delonga – sobre a interação entre lei interna e tratados contra a dupla tributação, afastando por completo a insegurança jurídica diuturnamente instaurada pelo Fisco federal.

João Victor Guedes Santos é mestre em direito econômico, financeiro e tributário pela USP, bacharel em administração pela EAESP/FGV e advogado associado de LO Baptista – SVMFA Advogados

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Fonte: Valor | Por João Victor Guedes Santos