Limites para o controle de preços

O atual momento delicado do ambiente econômico brasileiro, em meio ao recrudescimento inflacionário, exige, além de serenidade, cautela em relação às tentações das fórmulas simplistas de intervenção estatal. Nosso histórico de alta inflação, após uma sucessão de planos heterodoxos de estabilização, legou-nos uma cultura jurídica acostumada ao controle de preços, em suas diferentes modalidades, como o tabelamento, o congelamento, a estipulação de tetos e diversas formas de reajuste e "achatamento" tarifário. Dependendo da conjuntura econômica e política, nenhum setor, serviço público ou não, escapou ou escapa, ainda hoje, a ele.

O enredo é recorrente: por meio de portarias, resoluções e congêneres, a administração pública homologa uma tabela de preços ou cria uma metodologia para seu reajuste. Às vezes, esse ato administrativo decorre de delegação legislativa. Outras vezes, tem a pretensão, de duvidosa legalidade, de impor autonomamente tal controle. Há, assim, uma importante agenda de reflexão de direito econômico sobre o tema.

Um caso específico mas frequente é o controle estatal, por meio de um ato infralegal, do preço de uma atividade que não é legalmente classificada como "serviço público". O que está em jogo nesses casos são perguntas como: em que medida o Estado pode impor preços-teto para, em nome do interesse público, disciplinar preços considerados inadequados ou abusivos pelas autoridades públicas? O controle de preços adotado, se admissível, afeta contratos celebrados anteriormente? Por fim: o que pode ou deve fazer o Judiciário a respeito?

A fixação ou controle de preços não pode ser desarrazoada, caprichosa ou arbitrária

Em primeiro lugar, vale frisar que o controle de preços no mercado é admissível na ordem jurídica brasileira, a despeito da plena vigência do princípio da livre-iniciativa. Isso não quer dizer, todavia, que tal controle possa ocorrer em qualquer caso e, em particular, que possa ocorrer de forma permanente e generalizada quando se tratar de uma atividade desempenhada em regime de mercado.

Da perspectiva da legalidade, o Estado somente poderá, em consonância com as diretrizes da ordem econômica constitucional, estipular preços de atividades desempenhadas em regime de mercado se tal ingerência estiver respaldada em lei em sentido estrito, nunca com base, exclusivamente, em regulamentos ou decretos. Isto é: na ausência de previsão legal explícita, não pode haver congelamento, fixação, tabelamento ou controle de preços.

Além disso, por conta do princípio da igualdade, a norma que vier a restringir a livre-iniciativa deverá fazê-lo de modo a regular situações objetivas ou categorias de indivíduos, não casos particulares ou pessoas determinadas. A fixação ou controle de preços não pode ser desarrazoada, caprichosa ou arbitrária. Como se trata da restrição de uma liberdade fundamental (a livre-iniciativa) é preciso, ainda, que o controle de preços seja proporcional, cabendo o ônus argumentativo de fundamentação à autoridade pública.

Não é raro que os órgãos reguladores queiram aplicar o controle de forma retroativa, valendo-se de argumentos de eficiência, "interesse social", "interesse público", ou mesmo recorrendo à conhecida noção de "norma de ordem pública". Contudo, o direito não pode ser instrumentalizado a pretexto de maximizar eficiências, combater a inflação, ou reduzir o chamado "custo Brasil" e, com isso, atropelar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, violando a segurança jurídica.

Contratos celebrados antes da criação do controle de preços em determinado setor não podem ter seus efeitos presentes e futuros atingidos pela nova lei, tampouco pelas normas regulatórias que pretenderam dar execução a tal controle. Ou seja: mesmo admitindo-se a possibilidade do controle de preços, sua retroatividade é uma violência inaceitável, abrindo o caminho para o desequilíbrio econômico do contrato e consequente abalo do chamado compromisso regulatório. Some-se a isto o indesejável risco de uma futura indenização a ser cobrada do governo pelos prejudicados. A mais recente jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros confirma tal entendimento.

E nas situações em que houver judicialização do controle de preços? Qual o papel do Judiciário? Desde logo é bom ter claro que se forem constatadas a inconstitucionalidade ou a ilegalidade da medida destinada ao controle de preços de atividade econômica desempenhada em regime de mercado, a única conclusão aceitável é de que se faz necessária a decretação judicial da nulidade dos atos normativos que extrapolam os limites constitucionais e legais de restrição da livre iniciativa.

Mas, a não ser em casos excepcionais e urgentes, a tarefa do Judiciário numa democracia não é substituir o regulador na estipulação de parâmetros técnicos ou econômicos, mas garantir sua legitimidade democrática – que a decisão regulatória seja publicamente justificada, consistente com o estado da arte científico e tecnológico, coerente com a finalidade regulatória, com a política pública setorial específica ou com determinado standard ou parâmetro definidos pelo legislador, e elaborada com a máxima participação possível dos interessados e da sociedade civil em geral.

Se verificada, no caso concreto, a ausência dessas características no procedimento que levou à imposição do controle de preços, compete ao Judiciário anular o ato normativo que o instituiu e determinar que o procedimento seja refeito desde o início, evitando os erros apontados e preservando as opções de policy pelo Poder Legislativo.

Diogo R. Coutinho e Jean-Paul Veiga da Rocha são professores da Faculdade de Direito da USP e coorganizadores (com Mário G. Schapiro) do livro Direito Econômico Atual

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Por Diogo R. Coutinho e Jean-Paul Veiga da Rocha

Fonte : Valor