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Lei Anticorrupção e quantificação da multa

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A inspiração para este artigo não é romântica. Ele nasce em um "tempo de absoluta depuração", tomando de empréstimo a expressão do poeta Carlos Drummond de Andrade no poema "Os ombros suportam o mundo".

Na esteira dos desdobramentos da operação Lava-Jato, da já velha suspeita de desvios nos trens de São Paulo, do recém-lançado pacote anticorrupção e da deflagração da louvável operação Zelotes, que investiga a criação de um esquema para a manipulação de julgamentos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), observamos com tristeza as revelações, mas com esperança na atuação de nossas instituições.

Esse sentimento, porém, não impede a crítica para contribuir na construção de um arcabouço jurídico eficiente no combate à corrupção.

Necessário adotar uma metodologia de cálculo da multa que respeite o princípio da isonomia e o conteúdo jurídico da receita

A pretexto de regulamentar a apelidada Lei Anticorrupção (nº 12.846, de 2013), foram publicados o Decreto nº 8.420/15 e a Instrução Normativa nº 1 da Controladoria-Geral da União (IN nº 01), órgão ao qual foi atribuída, pelo Decreto, a competência para fixar a metodologia para a apuração do faturamento bruto e dos tributos a serem excluídos para fins de cálculo da multa prevista no artigo 6º, inciso I, da lei.

Ao tratar em seus artigos 1º e 2º dos critérios para a demarcação da grandeza do faturamento bruto, a Instrução Normativa demonstra elogiável preocupação com a unicidade do direito e a interligação entre seus ramos de estudo, e faz remissão a conceitos estabelecidos na seara tributária, mais especificamente no Decreto-lei nº 1.598/77, importante texto base para a tributação federal, e na Lei Complementar nº 123/06, conhecida como Lei do Simples Nacional.

Assim, estatui a Instrução da CGU que, para as pessoas jurídicas em geral, "o faturamento bruto compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 (artigo 1º). Já aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, o faturamento bruto compreende a receita bruta de que trata o § 1º do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006".

Apesar de empregarem idêntica terminologia (receita bruta), contudo, os dispositivos legais referidos pela Instrução Normativa têm alcances diversos.

Isso porque o artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/77 dispõe, em seu parágrafo primeiro, que as vendas canceladas e os descontos incondicionais serão deduzidos da receita bruta (integrando-a, portanto, para os fins dessa lei), na apuração da receita líquida. Vale dizer: [(receita bruta) – (vendas canceladas e descontos incondicionais) = (receita líquida)].

Com ânimo diverso, a Lei Complementar nº 123 expressamente excluiu essas parcelas da formação da receita bruta, dispondo que, em seu âmbito de aplicação, tal grandeza corresponde ao produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Ou seja: [(receita da venda de bens, do preço dos serviços e das operações em conta alheia) – (vendas canceladas e descontos incondicionais) = (receita bruta)].

Sob o abrigo dessas disciplinas legais, a IN da CGU traçou duas bases de cálculo para a aplicação da multa, assim descritas:

Não optantes pelo Simples Nacional: receita bruta, incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais (artigo 12, do Decreto-lei nº 1.598/77)

Optantes pelo Simples Nacional: receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais (artigo 3º, §1º, LC 123)

Seguindo essa trilha, entendemos que a IN trouxe verdadeira violação ao princípio da isonomia pois adotou como discrímen para a base de incidência da multa um fator que, na situação concreta da lei civil, não exprime desigualdade entre os penalizados: ser ou não optante pelo Simples Nacional.

Desse modo, melhor seria se a IN adotasse, para a definição de faturamento bruto aos não optantes pelo Simples Nacional, a receita líquida desenhada no artigo 12, §1º, do Decreto nº 1.598/77.

A medida proposta se mostra duplamente benéfica para uma lapidação técnica da base de incidência da multa: a uma porque equipara as situações jurídicas dos penalizados, a duas, porque extirpa do âmbito de incidência da pena valores estranhos ao gênero receita e, por sua vez, à espécie receita bruta (= faturamento).

As vendas canceladas e os descontos incondicionais (e, evidentemente, os tributos) não constituem faturamento da pessoa jurídica, posto que destacados dos elementos essenciais à sua identificação na acepção de ingresso financeiro decorrente da atividade empresarial típica, que entra no patrimônio com sentido de titularidade, definitividade e disponibilidade. Na verdade, tais eventos sequer se enquadram no gênero receita..

Sobre essas premissas, e com o intuito de conferir máxima eficácia à desejada Lei Anticorrupção, entendemos ainda necessário aparar as arestas da Instrução Normativa para adotar uma metodologia de cálculo da multa que respeite o princípio da isonomia e o conteúdo jurídico da receita (em cujo gênero se insere a espécie faturamento). Evitaremos, assim, que a penalidade seja aplicada em desacordo com o ordenamento jurídico e alimente a proliferação do contencioso administrativo e judicial.

Maria Raphaela Dadona Matthiesen e Breno Ferreira Martins Vasconcelos são advogados da equipe tributária do escritório Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Fonte: Valor | Por Maria R. D. Matthiesen e Breno F. M. Vasconcelos