.........

ISS na gestão de fundos e a LC nº 157

.........

A definição sobre a caracterização ou não da exportação de serviços para fins de ISS seguramente está entre os maiores desafios (ainda não resolvidos) da interpretação das normas tributárias.

Uma das principais discussões sobre esse assunto, como já noticiado pela mídia especializada, gira em torno do serviço de gestão de fundos de investimento estrangeiros e ganhou novas tintas com a recente Lei Complementar (LC) nº 157/2016, que alterou a LC nº 116/2003 para prever que o ISS sobre esse e outros serviços será devido ao município em que localizado o tomador do serviço, e não mais ao município do estabelecimento prestador.

O art. 2º, I, da LC nº 116/2003 estabelece que o ISS não incide sobre as exportações de serviços para o exterior do país. Por sua vez, o parágrafo único do referido art. 2º prevê que "não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior". Essas normas indicam que o decisivo para a caracterização da exportação (ou não) de determinado serviço é a identificação do que é e de onde ocorre o seu resultado, o que torna imprescindível a definição do termo "resultado do serviço".

A lei confirmou os argumentos das gestoras contra a pretensão de se tributar, no Brasil, os serviços prestados a fundos estrangeiros

Todos os significados da palavra "resultado", desde os dicionários até a doutrina e a jurisprudência, convergem para a consequência de um evento ou processo. No caso da prestação de serviços, portanto, o resultado é a consequência daquela prestação. Ora, todo tomador contrata o prestador para que este realize uma atividade que, em tese, trará uma consequência desejada pelo primeiro. Ainda que, em alguns casos, essa consequência desejada possa não ocorrer de fato, nos exatos termos pretendidos pelo tomador (p.ex., no caso de um serviço mal feito), alguma consequência necessariamente haverá – e será sempre pertinente àquela desejada.

Por isso, é a luz das características concretas e do objetivo de cada serviço que o seu resultado deve ser identificado, para então se constatar onde este resultado ocorre e definir se estamos diante ou não de uma exportação.

Pois bem: a gestão de fundos de investimento compreende todas as atividades concernentes ao investimento, desinvestimento ou manutenção da posição dos ativos que compõem a respectiva carteira. Isto engloba tarefas como a análise, implementação e execução de decisões de investimentos em nome do fundo; a supervisão dos investimentos e avaliação dos ativos que compõem a carteira do fundo; a realização de ordens de compra e venda dos ativos do fundo ou reinvestimento destes etc. Tais atividades visam proporcionar oportunidades de investimentos aos fundos geridos, revelando que o objetivo do serviço de gestão de fundos é a sua maior rentabilidade. Desse modo, o resultado de tal serviço necessariamente é algo que possa coincidir com aquele objetivo, caso as circunstâncias fáticas (competência da gestora, conjuntura econômica etc.) o permitam.

A relação umbilical entre objetivo e resultado nos parece deixar claro que, no caso da gestão de fundos de investimento, esse resultado corresponde ao impacto que tal serviço tem sobre o patrimônio do fundo que contrata a gestora. Esse impacto, por sua vez, deve ser avaliado universalmente, com base no patrimônio global do fundo, pois apenas a performance da carteira como um todo (todos os ativos) revelará qual foi aquele impacto, seja ele positivo, negativo ou neutro. Por essa razão, o resultado somente será apurado e verificado onde aquela massa patrimonial for consolidada, ou seja, onde estiver localizado o fundo de investimento que a detém, e não onde está cada ativo investido.

Apesar da descabida tentativa dos municípios de ignorar a exportação dos serviços de gestão de fundos, para tributá-los com base na localização dos ativos investidos (e não do fundo em si), a alteração feita pela LC nº 157/2016 claramente reforçou a caracterização da exportação. Ao prever que o ISS sobre a gestão de fundos será, a partir de agora, devido ao município do tomador (no caso dos fundos estrangeiros, o próprio fundo), a nova legislação pressupõe o reconhecimento de que esse específico serviço somente produz resultados onde está localizado o tomador do serviço. Com efeito, considerando que o serviço de gestão é realizado no estabelecimento da gestora (ou seja, o fato gerador ocorre no município do prestador), o único fundamento razoável para que o imposto seja deslocado ao município do tomador nesse caso é a adoção da premissa de que esses serviços produzem efeitos no território deste último.

Portanto, apesar de poder trazer transtornos operacionais às gestoras de investimentos (que, quando prestarem serviços a tomadores brasileiros, ficarão obrigadas a recolher o ISS a cada um dos seus Municípios e a conhecer as suas respectivas legislações), a LC nº 157/2016 confirmou a correção dos argumentos das gestoras contra a pretensão de tributar, no Brasil, os serviços de gestão prestados a fundos estrangeiros, em razão de sua caracterização como exportação de serviços.

Diogo Ferraz é sócio de FreitasLeite Advogados, doutor em direito tributário pela Universitat de Barcelona e mestre em direito público pela UERJ

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Diogo Ferraz

Fonte : Valor