Insegurança na aquisição de imóveis rurais

Em 2010, a Advocacia-Geral da União (AGU) reviu seu posicionamento quanto à equiparação da empresa brasileira, com maioria de capital estrangeiro, à empresa estrangeira para fins de aquisição e arrendamento de imóvel rural. Desde então, a aplicação da Lei nº 5.709/71 tem gerado grande insegurança jurídica no país.

Para equiparação da empresa brasileira à estrangeira, essa lei determina a cumulação de dois requisitos: (i) participação de estrangeiro na sociedade, a qualquer título, sendo pessoa física não residente no país, ou pessoa jurídica não sediada no país; e (ii) que a participação assegure ao sócio estrangeiro maioria do capital social.

E nesse cenário, surgem divergências entre registros de imóveis de diferentes Estados e comarcas, com dúvidas sobre quem está sujeito às restrições e qual a extensão dessas restrições.

Na prática, a AGU impõe a análise da cadeia societária de todas as sociedades interessadas até o nível pessoa física

De um lado, alguns oficiais entendem que a expressão "assegurada a maioria do capital social" deve ser entendida como o efetivo exercício do poder de controle, este entendido como a capacidade de eleger a administração e dirigir os negócios sociais. De outro lado, há quem entenda que a expressão deve ser interpretada de forma restritiva, indicando a situação em que os sócios estrangeiros sejam titulares da maioria aritmética do capital social.

O parecer da AGU determina que a análise seja feita sob as duas óticas. Ou seja, o estrangeiro que sofre a restrição de aquisição deve ser titular da maioria do capital social ou detentor do poder de controle. Ambos critérios são problemáticos.

O critério da maioria aritmética do capital social provoca algumas questões. Uma empresa pode ter 100% do seu capital sob titularidade de uma empresa brasileira, porém essa empresa têm sócios estrangeiros. A lei estende sua restrição à empresa brasileira com participação indireta de estrangeiro? E como fazer em relação aos fundos de investimento? O controle teria de ser estendido à nacionalidade dos quotistas investidores? E a maioria a que se refere a restrição? Ela diz respeito ao capital total ou apenas ao capital votante?

O poder de controle é dinâmico e resulta de uma acomodação muitas vezes casuística de forças. Acionistas estrangeiros e brasileiros podem votar em conjunto em algumas questões e em outras não. Quem exerce o controle no exercício corrente pode não exercer no seguinte. Por ser um fato, tal como a posse, e não um direito formal, como a propriedade, o exercício do controle é uma realidade diáfana e em constante mutação. Nesse cenário surge a questão: se uma empresa adquire imóveis rurais no Brasil e depois seu controle é adquirido, a empresa será obrigada a se desfazer de seus ativos?

Na prática, a AGU impõe a análise da cadeia societária de todas as sociedades interessadas até o nível pessoa física, bem como todos acordos sociais e parassociais, atas de assembleias, com a finalidade de verificar se, naquele momento, o controle está ou não em mãos estrangeiras..

Mas as dificuldades vão além, há ainda divergência em relação a quais direitos são atingidos pela restrição.

A lei trata expressamente da restrição para propriedade e arrendamento. Todavia, alguns oficiais entendem ser necessária a extensão da restrição aos direitos reais de garantia, como hipoteca e alienação fiduciária. O fundamento da extensão é que como os direitos de garantia podem implicar na aquisição imediata da propriedade, ainda que de forma resolúvel, ou na possibilidade de aquisição futura, a restrição relativa à propriedade deve se aplicar também a esses direitos acessórios.

A extensão da restrição a outros direitos reais extrapola os limites da lei e fere o princípio hermenêutico de que regras restritivas de direito não admitem interpretação extensiva. A interpretação deve ser meramente declarativa. Além disso, o impedimento do registro dos direitos reais de garantia impacta diretamente no mercado de crédito, em especial nas instituições financeiras, cujo passivo de operações de crédito com garantias em imóveis rurais pode se tornar inexigível.

Dada a inconstitucionalidade, a impraticabilidade e a confusão instaurada por essa restrição, os proprietários de imóveis rurais, representados pela Sociedade Rural Brasileira, apresentaram perante o Supremo Tribunal Federal (STF) uma arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), objetivando a declaração de inaplicabilidade das restrições da Lei nº 5.709/71 à empresa brasileira equiparada ao estrangeiro.

Essa ação vem ao encontro do entendimento da Corregedoria do Estado de São Paulo, que pelo provimento nº 461/2012 liberou os oficiais do Estado de exigir da empresa brasileira, com maioria de capital estrangeiro, o cumprimento das exigências da lei nº 5.709/71 para aquisição ou arrendamento de imóvel rural.

A bem da verdade, a melhor saída para essa situação seria a AGU reconsiderar seu entendimento em relação à aplicação da restrição dessa lei a empresas brasileiras, não apenas por conta de todas as dificuldades acima apontadas, mas principalmente por conta da inconstitucionalidade do seu atual entendimento. No entanto, enquanto permanecer a interpretação inconstitucional da AGU, deveriam as Corregedorias dos Estados se posicionarem no sentido de afastar a aplicação da norma, como foi feito em São Paulo.

Luiz Ernesto Oliveira e Viviane Castilho são, respectivamente, sócio e advogada sênior responsáveis pela área de direito fundiário de Guedes Nunes, Oliveira e Roquim Sociedade de Advogados

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Por Luiz Ernesto Oliveira e Viviane Castilho
Fonte : Valor