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Imunidade, distorção, redefinição e o STF

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Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) legitimou a cobrança de IPTU sobre bens públicos utilizados no exercício de atividades econômicas voltadas à obtenção do lucro. Na sessão de 06 de abril, a Corte finalizou os julgamentos dos recursos extraordinários 594.015 e 601.720, nos quais se discutia a possibilidade de a exação recair, em síntese, sobre sociedades de tino empresarial, em posse de bens públicos, ou seja, situações em que estes não estavam afetados à sua finalidade pública.

Findos os julgamentos e fixadas as respectivas teses de repercussão geral, de modo bastante fugaz, cogitou-se acerca da modificação do posicionamento do STF no que diz respeito às imunidades, especificamente quanto à manutenção da Súmula Vinculante nº 52, que obsta a cobrança de IPTU sobre imóveis, de entidades imunes, que estejam alugados, desde que os respectivos alugueres sejam aplicados nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas. Algumas considerações podem ser extraídas das informações disponibilizadas sobre esses julgados.

Preliminarmente, vê-se que dispositivos constitucionais distintos tratam dos recursos julgados e da súmula reportada, pois, enquanto aqueles casos se limitaram às imunidades do art. 150, VI, a, da Constituição, esta se ateve às hipóteses de não incidência do art. 150, VI, c’, da CF, o que, embora sutil, atrai a aplicação de regimes jurídicos diferentes às situações.

O Supremo visa corrigir, sob sua ótica, uma distorção no mercado, para que este opere dentro de sua normalidade

Além disso, destacam-se, uniformemente, as seguintes razões para embasar a tributação: (i) violação ao princípio da livre concorrência, e; (ii) configuração de ao menos uma das hipóteses de incidência do IPTU à luz do CTN.

Quanto ao primeiro ponto, foram plurais os caminhos percorridos para se caracterizar a mutilação à livre concorrência: do gozo indireto de instrumento tributário voltado à proteção do pacto federativo, maculando o ideário do instituto, a concessão de tratamento jurídico ímpar àqueles na posse de bens públicos, o que configuraria a quebra da isonomia, na medida em que tanto as sociedades de economia mista, quanto as empresas públicas e as privadas, todas buscando o lucro, encontram-se em pé de igualdade consigo mesmas e com as demais. Ressalte-se que a atuação do Supremo visa somente a corrigir, sob sua ótica, uma distorção no mercado, para que este permaneça operando dentro de sua normalidade.

Embora louvável a motivação, é possível correlacionar essa decisão, em princípio, nesse ponto, à concepção utilitarista de Justiça, que, em suma, busca o máximo de benefício total para os membros de uma comunidade, sem considerar o reflexo dos meios utilizados para lograr seus fins sobre o bem-estar de uma determinada parcela da comunidade. Pode-se levantar, então, que o consequencialismo que por vezes orientou as decisões do STF no âmbito da modulação de efeitos, passa a estender-se também para a fixação de teses em repercussão geral.

Já em relação ao segundo ponto, é de se destacar uma possível e concreta mudança, haja vista a tradicional jurisprudência do STF definir como hipótese de incidência do imposto a propriedade do imóvel, isto é, a titularidade de todas as faculdades dominiais, oponíveis a todos, bem como que a posse apenas seria passível de configurar fato gerador do imposto se exercida com animus domini. Dessa forma, não apenas estar-se-á diante de mais um exemplo de supervalorização dos princípios em face das regras – no caso, da regra que elenca somente o direito de propriedade como signo de riqueza -, o que gera insegurança jurídica, como também a promover uma nova dinâmica da leitura constitucional, pois se passaria a extrair validade dos atos praticados das normas hierarquicamente inferiores, ao invés de fazê-lo com base nas situadas em um plano acima.

Na prática, começaria a se pormenorizar o que prevê a Constituição em benefício do CTN, o que promoveria, no mínimo para o IPTU, uma redefinição de competência tributária. E mais, a tese fixada termina por ratificar a legitimidade da inclusão de locatários de imóveis particulares como sujeitos passivos de IPTU, o que pode impactar seu processo de cobrança.

Alfim, por qualquer dos vieses que fundamentaram as discussões do Plenário, nota-se que o Supremo apresentou, em duas situações até similares, duas diversas – talvez, novas – facetas das normas de imunidade.

Marcos Aurélio Bastos, José Domingues da Fonseca e Jorge Guilherme Moreira são, respectivamente, especialista em direito tributário pela UFF, sócio de Firmo, Sabino Advogados; associado da mesma banca; LL.M. em direito empresarial do CEU Escola de Direito e também associado ao mesmo escritório

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Fonte: Valor | Por Marcos A. Bastos, José Fonseca e Jorge Moreira