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Honorários de êxito empresariais

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Há certa tradição no Brasil em editar normas que não são assimiladas pela sociedade – o que já deu origem à famigerada expressão "lei que não pega". Com toda vênia, é o que acontece com algumas normas da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), sobretudo aquelas que denunciam esforço em distanciar a advocacia de uma atividade empresarial. Trataremos aqui de um desses temas: o "success fee", cláusula que atrela honorários ao êxito de determinada demanda.

Conceitualmente, referida modalidade contratual é reconhecida pela entidade. O Código de Ética e Disciplina da OAB, em seu artigo 38, caput, dispõe que a chamada cláusula quota litis é admissível se (i) os honorários de êxito, acrescidos dos honorários sucumbenciais, não excedam as vantagens auferidas pelo constituinte; e (ii) a participação do advogado em bens particulares do cliente ocorra somente se o constituinte não possuir condições para pagamento em espécie.

Por sua vez, o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB confere aos conselhos seccionais a fixação de tabela de honorários. Já nas normas gerais da tabela da secção de São Paulo, encontramos um dos princípios centrais que norteiam as avaliações do órgão acerca do tema: de que os honorários são devidos independentemente do êxito da demanda, haja vista o desempenho da advocacia ser atividade de meio e não de fim.

A OAB poderia tornar infração ética qualquer disposição contratual para limitar a independência do constituinte em relação ao objeto do contrato

Finalmente, ao considerar as decisões do Conselho Pleno Federal da entidade, com destaque para a resposta à consulta de 26 de junho de 2010 (processo nº 2010.29.03728-01), constatamos que, a rigor, a OAB admite a modalidade somente em caráter excepcional, quando estiver comprovada a impossibilidade financeira do cliente em suportar os honorários antes de colher os frutos da ação eventualmente procedente – sob pena de se violar a dignidade da advocacia, de se configurar mercantilização ou até mesmo concorrência desleal.

A limitação é surpreendente. Afinal, a despeito da excepcionalidade pretendida pela OAB, a modalidade contratual em referência é uma prática amplamente difundida no país.

Se, por um lado, identificamos a cláusula quota litis em contratos advocatícios firmados por pessoas físicas, notadamente para proposição de reclamações trabalhistas e ações de alimentos – contexto com que a regulação atual mantém certa sintonia, cabendo o argumento de acesso à Justiça, – vê-se, por outro lado, que a advocacia empresarial encampou o modelo em circunstâncias absolutamente distintas.

Com efeito, o uso do success fee em contratos advocatícios empresariais é rotineiro, em ações ativas e passivas, sobretudo em causas de natureza empresarial ou tributária, de alto valor envolvido. Salta aos olhos, portanto, o principal fator do que consideramos a obsolescência da norma atual: não contemplar hipóteses idôneas de honorários de êxito para demandas empresariais ou "partes qualificadas" de forma geral.

O tema em apreço se relaciona a honorários convencionados, ou seja, livremente pactuados entre advogado (contratado) e cliente (contratante). Trata-se, afinal, de uma relação contratual entre as partes – com a inerente e desejável flexibilidade daí decorrente.

É de se notar que o success fee se consolidou nos contratos advocatícios naturalmente, acomodando interesses das partes contratantes – com destaque, pelo cliente, da criação de um incentivo para se atingir o resultado; e, pelo advogado, da possibilidade de auferir honorários superiores, ainda que mediante a tomada de risco.

Por parte das empresas, ademais, a modalidade está em plena consonância com uma acentuada tendência de motivação profissional: assim como o empregador incentiva a performance de empregados por meio de fixação de metas, bônus e programas de participação em resultados, é comum que na condição de contratante queira também estabelecer metas e prêmios para prestadores de serviços, buscando "máximo esforço" (e não "garantia") em prol de um resultado. O serviço jurídico, nesse contexto, não deixa de ser "de meio".

Destacamos, ainda, que ao deixar de reconhecer o uso dos honorários de êxito em âmbito empresarial, a OAB perde a oportunidade de regulação – por exemplo, estabelecendo normas que resguardem a autonomia do constituinte em relação à demanda.

Nesse sentido, a OAB poderia tornar infração ética do advogado qualquer disposição contratual visando limitar a independência do constituinte em relação ao objeto do contrato, tais como tornar obrigatório o aproveitamento de um benefício econômico potencial ou exigir anuência do patrono para desistir ou transacionar no âmbito de um litígio.

A regulação proposta, afinal, poderia contribuir para evitar que o success fee fosse utilizado de maneira indevida, reprimindo os riscos indicados pelo Conselho Pleno Federal da OAB e outros ainda mais prementes – como limitar os honorários de êxito a certa proporcionalidade em relação aos serviços jurídicos prestados, dificultando a transferência de valores excedentes que pudessem ser convertidos em instrumento de corrupção de juízes e agentes públicos em geral.

Concluímos este breve artigo ponderando que sim, é necessária regulação – e a advocacia não está isenta desta necessidade. Devemos desafiar, no entanto, o vazio das regras pouco eficazes, e continuamente substituí-las pelo que importa: diálogos que confrontem problemas reais, regulação seletiva e relevante – e aí sim, uma fiscalização implacável.

Felipe Kietzmann é advogado, MBA, mestre em direito e desenvolvimento, especializado em compliance, direito empresarial e governança corporativa

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

(Felipe Kietzmann)

Por Felipe Kietzmann

Fonte : Valor