Fundos de investimento e criptomoedas

Associated Press

Em 12 de janeiro de 2018 a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) publicou o Ofício Circular nº 1/2018/CVM/SIN informando que as criptomoedas (i) não podem ser qualificadas como ativos financeiros; e (ii) não podem ser diretamente adquiridas por fundos de investimento. Na prática, o que este ofício circular fez foi proibir os fundos de investimento, regidos pela instrução CVM nº 555/14, de aplicar recursos diretamente em criptomoedas. Proibição que vem sendo bastante comentada nos veículos de mídia especializada.

Muito se falou na mídia sobre o potencial erro ou acerto do regulador do mercado de capitais brasileiro em tomar uma medida preventiva para coibir desde já a participação de fundos de investimento abertos e acessíveis ao público em geral nesta nova e ainda controversa modalidade de investimento.

Contudo, o presente o artigo não pretende ser mais um a pegar carona na recente febre especulativa e opinativa das criptomoedas, mas sim analisar o que estaria por trás desta decisão do órgão regulador do mercado de capitais brasileiro e, especialmente, a forma como esta decisão foi tomada.

Chama a atenção o fato desta proibição ter sido motivada pelo recebimento na CVM de diversas consultas por agentes de mercado

Em primeiro lugar chama a atenção o fato desta decisão ter sido formalizada e publicada por meio de um ofício circular e não de uma alteração na instrução que já regula as aplicações feitas pelos fundos de investimento. Ao escolher este veículo para dar conhecimento da decisão de sua área técnica, a CVM exerce uma modalidade de atuação que vem sendo cada vez mais comum nos últimos anos: a regulação por meio de ofícios circulares em vez de instruções.

As instruções, justamente por terem a prerrogativa de restringir a liberdade de ação de agentes de mercado de capitais, devem ser aprovadas pelo órgão colegiado da CVM, são assinadas pelo presidente da autarquia e passam por um processo de discussão, aprovação e maturação do seu conteúdo. Ao passo que o ofício circular é um documento elaborado pela área técnica e que, em tese, tem como destinatários exclusivamente os servidores da própria autarquia.

Assim, ao teoricamente informar e na prática proibir, por meio de ofício circular, o investimento em criptomoedas por fundos de investimento, o que se viu foi uma alteração não escrita do rol de ativos financeiros previsto no inciso V do artigo 2º da Instrução CVM nº 555/14.

Esta prática regulatória, de legalidade contestável, tem se tornado comum nos últimos anos aparentemente para atender a uma suposta necessidade do regulador em dar uma resposta rápida para eventos ainda em andamento e parece demonstrar um certo desequilíbrio institucional entre os limites de atuação das áreas técnicas e do colegiado da CVM.

A proibição da aplicação direta em criptomoedas por fundos de investimento também chama atenção pelo fato, noticiado na imprensa especializada, desta proibição ter sido motivada pelo recebimento na CVM de diversas consultas feitas por agentes de mercado sobre a possiblidade de aplicação em criptomoedas por fundos de investimento. Foi noticiado que os agentes de mercado, orientados por renomados escritórios de advocacia, teriam formulado estas consultas no intuito de estar completamente de acordo com as regras e a legislação de mercado de capitais brasileiras.

Ou seja, pelo que foi publicado, é possível inferir que os agentes de mercado teriam se utilizado dos serviços dos escritórios de advocacia não para que proferissem as suas opiniões legais sobre a regularidade e a legalidade do investimento direto em criptomoedas por fundos de investimento regidos pela Instrução CVM nº 555/14, mas sim para perguntar ao regulador se os fundos de investimento poderiam ou não aplicar seus recursos nesta modalidade de investimento. O que parece demonstrar uma certa desvirtuação também do papel dos advogados no mercado de capitais brasileiro (que deixam de ser juristas que analisam o ordenamento jurídico e propõem soluções e teses jurídicas para os problemas inovadores que seus clientes enfrentam) para ser formuladores de perguntas para o órgão regulador e repassadores das respostas para os seus clientes.

Assim, diante de apenas uma das várias inovações financeiras e tecnológicas a que temos assistido nos últimos anos, é possível identificar algumas possíveis inoperâncias dos setores público e privado no mercado de capitais brasileiro: (i) um regulador que em vez de regular (exercendo seus poderes normativo, executivo e judicante na correção de falhas de mercado) busca impedir, por meio de um veículo normativo ilegítimo, o desenvolvimento de um mercado nascente; (ii) advogados que em vez de desenvolver teses (a favor ou contra a aplicação direta por fundos de investimento em criptomoedas) pedem permissão ao regulador para orientar os seus clientes; e (iii) agentes de mercado que em vez de seguir o seu "espírito animal" capitalista (assumindo os riscos da inovação financeira, tecnológica e jurídica) esperam a benção estatal prévia para a realização de suas atividades.

João Manoel de Lima Junior é professor universitário. Doutor em Direito Empresarial pela UERJ e Mestre em Direito Econômico pela USP

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Por João Manoel de Lima Junior

Fonte: Valor