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Fragilidade dos incentivos fiscais

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Há algum tempo, escrevi um artigo, cujo tema foi "Para que serve a Constituição Federal e as Leis Complementares no Brasil?". Nesse artigo, abordei justamente um tema que está muito em voga, que é a questão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS e a sua concessão irregular, na chamada guerra fiscal. Ultimamente, um dos assuntos sobre a questão discutidos é a questão da possível edição, por parte do Supremo Tribunal Federal (STF), da súmula vinculante nº 69 para declarar inconstitucionais todos os incentivos fiscais concedidos pelos Estados, à margem do Confaz. Além disso, fala-se também do Convênio ICMS nº 70/2014, firmado entre 20 Estados e o Distrito Federal, pelo qual se comprometem em retirar os benefícios fiscais concedidos sem a aprovação daquele órgão, assim como a conceder uma anistia fiscal a todos os contribuintes autuados por terem utilizados esses incentivos.

Na Constituição Federal (art. 155, §2°, XII), o legislador diz que cabe à Lei Complementar LC nº 24/75) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Essa lei foi editada para dispor sobre os convênios relativos à concessão de incentivos fiscais. Os convênios aludidos, segundo o art. 2º dessa norma, serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo Federal. Para tanto, foi criado o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). As reuniões no órgão para esse fim realizar-se-ão com a presença de representantes da maioria das unidades da Federação e a concessão dos mesmos dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados; a sua revogação, total ou parcial, dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.

Pois bem, apesar de toda essa disposição normativa, nada disso é respeitado e cada Estado cria, a seu bel-prazer, todo tipo de incentivo fiscal. Pelo fato dos benefícios serem concedidos irregularmente, é certo que, a qualquer momento, poderão ser questionados, como fez, recentemente, o Estado de São Paulo, ao entrar com mais de dez ações diretas de inconstitucionalidade contra tais benefícios irregulares. E o contribuinte, como fica nessa situação? Na hora da confusão, a corda sempre arrebenta para o lado mais fraco e será, com certeza, o contribuinte o maior prejudicado, caso a proposta da súmula vinculante nº 69, venha a prosperar. Eis o verbete da mesma: "Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é inconstitucional".

Os Estados, com receio de prejuízos, firmaram convênio para não aplicar penalidades aos contribuintes

Os Estados, por sua vez, com o receio de que a súmula vinculante traga prejuízo aos seus cofres, vez que a falta de tais incentivos poderá afastar muitas empresas de seus territórios e, alegando o combate à guerra fiscal, resolveram firmar um convênio propondo a não aplicação de penalidades aos contribuintes que utilizaram tais benefícios irregulares, e que a vigência dos mesmos cessará gradativamente num prazo de até 15 anos. Firmaram também que, a partir da data da celebração do referido convênio, pasmem, qualquer outro incentivo fiscal somente poderá ser concedido via Confaz. Mas isso já não está previsto na Lei Complementar 24/75? É preciso ainda um convênio para reforçar esta determinação? O mais incrível é que este mesmo convênio ratifica aqueles incentivos que foram concedidos irregularmente e ainda estabelece prazo para que eles venham acabar! Ora, será que é assim que se pretende acabar com a guerra fiscal? Não acredito.

Definitivamente, isso é uma total falta de respeito ao arcabouço tributário e à nossa Constituição Federal. O que temos hoje como tentativa de solucionar a questão dos incentivos fiscais do ICMS concedidos irregularmente é o projeto de súmula vinculante e o Convênio 70/2014. Caso a súmula seja publicada, acredito que não provocará grandes mudanças, visto que os Estados ignoram as decisões oriundas dos nossos tribunais, haja vista a questão das transferências entre estabelecimentos do mesmo titular e a não caracterização do fato gerador do ICMS, matéria esta já objeto da súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Apesar dela, os Estados continuam cobrando normalmente o ICMS nas transferências.

E o Convênio 70/2014? Apesar das suas aberrações, entendo que, por resguardar o contribuinte contra as autuações, seria a melhor solução, quero dizer, "das piores, a melhor", porém, longe de acabar com a guerra fiscal.

Enfim, se as normas fossem respeitadas no Brasil, os erros não prosperariam. Fica, então, a pergunta para quem quiser refletir: para que serve a Constituição Federal, as leis complementares, os convênios e o Confaz?

Desirée Costa é advogada e consultora de tributos da CLR Consultoria Empresarial

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Fonte: Valor | Por Desirée Costa