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Enfim, o alvo certo – Por Fabio da Rocha Gentile

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Capaz de promover injustiças e acarretar prejuízos a inocentes, mas profícua em desvendar fraudes engendradas para blindar o patrimônio de empresários endividados, a desconsideração da personalidade jurídica precisa ter um alvo certo.

O tema é discutido bem antes de ter previsão na legislação brasileira, sendo-lhe reservado, mais recentemente, um procedimento próprio para apreciação judicial, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, criado pelo novo Código de Processo Civil (CPC).

Apesar do avanço legislativo e embora seja clara a regra de que a autonomia patrimonial de uma pessoa jurídica não deve ser considerada quando seus bens ou seus fins são desviados, os requisitos que caracterizam o abuso da personalidade jurídica não encerram o assunto, pois se ressentem de um complemento decisivo para a eficácia do instituto.

É essencial desvendar os detentores do poder controlador, pois são eles os protagonistas da fraude urdida

Quem, afinal, é o responsável por extrapolar as funções da sociedade e se utilizar dela para desviar ou esconder bens, recursos financeiros ou operações empresariais?

Já em 1979, o jurista Corrêa de Oliveira indagava: "Foi realmente a pessoa jurídica que agiu, ou foi ela mero instrumento nas mãos de outras pessoas, físicas ou jurídicas?" ("A dupla crise da personalidade jurídica", Saraiva, p. 613).

Ou seja, não basta constatar que houve abuso da personalidade jurídica de uma empresa, é necessário responsabilizar quem o promoveu – e o fez justamente pelo fato de controlá-la.

Há mais de 30 anos, esta foi a resposta de Fabio Konder Comparato: "Essa desconsideração da personalidade jurídica é sempre feita em função do poder de controle societário" ("O poder de controle na sociedade anônima", Forense, p. 286).

O poder de controle societário é uma situação de fato, não necessariamente formal, cujo exercício ocorre no âmbito interno, mas também no externo, isto é, por terceiros que mantêm relações jurídicas indiretas com a sociedade, ou até mesmo não mantêm nenhum tipo de relação formal.

Ainda que não integre nenhum órgão social, o controlador de uma empresa é a pessoa física ou jurídica que efetivamente exerce o poder de dispor dos bens sociais e da atividade econômica empresarial. Na jurisprudência norte-americana e na legislação alemã, o poder de controle é denominado "influência dominante".

A desconsideração da personalidade jurídica deve atingir quem detém o poder de controle societário. Em 2015, no julgamento do caso Naji Nahas, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou essa tese, ainda que não o tenha responsabilizado, por falta de provas (REsp 1.412.997/SP).

Mesmo que a empresa esteja endividada por conta do desvio ilegal de seus recursos, constatar o abuso da personalidade jurídica é inócuo quando a responsabilidade recai apenas sobre sócios formais desprovidos do poder de controle empresarial – vulgos "laranjas".

É essencial desvendar os detentores do poder controlador, pois são eles os protagonistas da fraude urdida, na qual os sócios ou administradores meramente formais são coadjuvantes, senão simples figurantes.

Se a própria teoria da desconsideração da personalidade jurídica deriva da interpretação doutrinária e jurisprudencial, seus efeitos não podem ser limitados aos sócios e administradores formais da empresa, como se a lei não admitisse mais do que a exegese literal.

Segundo o desembargador Moreira Viegas, do Tribunal de Justiça paulista, é necessário estender a interpretação do artigo 50 do Código Civil, para que a desconsideração da personalidade jurídica se aplique "a todas as sociedades e pessoas físicas envolvidas na fraude, que se constituem no plano fático e se aproveitam da informalidade societária para se sustentar" (Agravo 2136907-89.2016.8.26.000).

O fundamento da regra, quando violado, justifica a exceção.

A separação patrimonial é uma proteção aos interesses coletivos que a pessoa jurídica representa e afeta, e não uma faculdade de que seus sócios, administradores ou controladores podem se servir à sua particular conveniência. Não há como preservar intacta a personalidade jurídica de quem propriamente a desrespeita.

A contrapartida dos direitos, dos poderes e das vantagens conferidos aos empresários são as obrigações e as responsabilidades que a condição de sócio lhes onera. Não há como exonerar quem se despoja da participação formal no negócio, mas não deixa de controlá-lo.

Quem quer auferir dividendos não pode se eximir dos prejuízos, trivial fundamento cuja violação justifica a responsabilidade dos detentores do poder de controle societário, sejam ou não sócios formais.

Além da interpretação teleológica, ao classificar as sociedades em comum, nosso Código Civil não despreza as relações societárias informais, tampouco lhes renega efeitos jurídicos. Se as sociedades existem mesmo sem registro civil ou comercial (art. 986) e podem ser provadas por indícios (art. 212, IV), é lógico que os sócios de fato, que possuem o controle da empresa, têm influência dominante na condução do negócio, devem ficar ao alcance da desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 50 do mesmo Diploma.

Em 2017, essa interpretação sistemática foi avalizada pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.647.362/SP).

Por uma ou outra interpretação, não se perca de vista que o protagonismo societário, invariavelmente, é daqueles que realmente controlam a empresa. Mesmo que eles saiam de cena, sempre deixam rastros.

Fabio da Rocha Gentile é advogado e sócio fundador do BGR Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Fabio da Rocha Gentile

Fonte : Valor