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Decisão preambular no processo de recuperação

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Como todo diploma legal, a Lei nº 11.101 de 2005, conhecida como Lei de Recuperação e Falência, após 12 anos de vigência, precisa ser aperfeiçoada, para que seu precípuo objetivo de permitir a continuidade de empresas viáveis possa ser atingido.

Entre os artigos que merecem revisão, está aquele que trata do deferimento do processamento da recuperação (52), a fim de admitir que a análise inaugural do juiz não seja apenas formal.

Doutrina e jurisprudência têm defendido que o exame inaugural da fase postulatória do processo de recuperação se limite a aspectos formais, simples verificação da documentação anexada à inicial (artigo 51). Isto por dois principais motivos: o primeiro deles, por que é o que se retira da literalidade do texto legal. O segundo, em decorrência do entendimento de que a análise do exame de viabilidade da empresa, a ser demonstrado através do plano, seria prerrogativa da assembleia geral de credores.

Procrastinar decisão sobre a inviabilidade de uma empresa, contraria o princípio da mitigação de danos

O presente artigo, escrito por duas magistradas que exercem ou já exerceram a competência funcional sobre a matéria, diverge desta concepção, considerando adequada a mudança da lei, com o objetivo de expressamente autorizar que o juiz, em sua análise prefacial, possa indeferir de plano o pedido, quando houver forte evidência de que não se trata de hipótese de recuperação, mas sim de falência.

A manutenção no ambiente econômico de companhia inviável contamina as demais que com ela mantém negócio e pode prejudicar os credores e toda a sociedade, sempre atingida negativamente quando há uma quebra, que retira do mercado a concorrência, os empregos e o próprio giro da economia.

Pondera-se (CALÇAS, 2007) a existência do princípio da retirada do mercado das sociedades não recuperáveis, com ênfase para o antigo adágio: basta uma maçã podre no cesto para estragar toda a cestada.

A ideia é otimizar o instituto da recuperação de empresas, para que possa ser corretamente implementado no caso de corporações que estejam conjunturalmente passando por dificuldades, mas tenham potencial de ultrapassar a crise.

Aquelas que já não movimentam a economia, que não têm contratos a cumprir, cujos empregados, em sua grande maioria, já foram dispensados, ao ingressarem com pedido de recuperação nada mais fazem do que adiar a quebra anunciada, comprometendo seus ativos ainda disponíveis, que mais tarde farão falta para o pagamento dos credores.

Na doutrina alienígena, em especial a norte-americana, registra-se a defesa da aplicação de alguns procedimentos decisórios denominados "Corporate Insolvency Tests" para análise do requerimento da recuperação. Entre eles o "cash flow test", que permite a análise das contas; o "balance sheet test", que faz o exame do balanço patrimonial e o legal "action test", com a verificação de condenações a cumprir, que poderão levar a empresa a bancarrota.

O juiz deverá ser assessorado por equipe técnica para efetivar estas análises, que lhe permitirão deferir ou não o pedido de recuperação com consistência jurídica e econômica, gerando nos credores e demais partícipes do processo uma desejável confiança no sucesso da iniciativa, se o pedido for aprovado.

É importante assinalar que em outros países o agravamento da situação de insolvência da pessoa jurídica – "deeping insolvency" – provocado por condutas protelatórias de seus administradores é considerado causa hábil a gerar responsabilidade civil.

Recentemente, em decisão proferida na apelação cível 0002271-52.2016, pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo foi discutida a pertinência da análise material do pedido de recuperação judicial na fase preambular do processo.

O juiz de primeiro grau registrou em sentença que: "não faz sentido que se tenha a recuperação judicial de empresa que não mais desenvolve as suas atividades… não se mostra razoável deferir o processamento da presente recuperação judicial blindando o patrimônio da empresa e de seus sócios em relação a seus credores, se já se pode inferir desde logo que não será possível a divisão equilibrada de ônus e que não serão obtidos os benéficos resultados sociais e econômicos que a lei pretende preservar."

Quando do julgamento do recurso, embora a sentença tenha sido anulada, houve intenso debate, registrando o voto vista que "é possível o imediato indeferimento do pedido de recuperação judicial, ainda na fase postulatória, se houver demonstração cabal da inviabilidade de crescimento da atividade econômica da empresa postulante";

O tema é complexo e deve ser analisado com maior profundidade pelo legislador no momento da revisão da lei. Entretanto, os juízes devem ser chamados ao debate, mesmo porque têm obrigação de dar ao processo decisão eficaz, em tempo razoável.

Permitir que o desequilíbrio patrimonial da empresa se agrave, procrastinando a decisão sobre sua inviabilidade, contraria o princípio da mitigação de danos ("duty to mitigate the loss"), o qual deve ser utilizado pelo Poder Judiciário em benefício da sociedade, com prevalência do sentido social do instituto da recuperação, sobre os interesses individuais do empresário e da própria corporação.

Maria Cristina Brito Lima e Flávia de Almeida Viveiros de Castro são, respectivamente, doutora em direito, juíza titular da 3ª Vara Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro; doutora em direito e juíza titular da 6ª Vara Cível da Barra da Tijuca, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

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Por Maria Cristina B. Lima e Flávia Viveiros de Castro

Fonte : Valor