Corrupção e responsabilidade civil do Estado

Na esteira da Lei Anticorrupção, muito se fala dos mecanismos de engajamento da iniciativa privada na prevenção e combate à corrupção, mas pouco é dito sobre as obrigações do Poder Público para evitar e reprimir improbidades por parte de seus agentes no trato com o setor empresarial.

Nesse sentido, ressalte-se que o Brasil incorporou ao seu ordenamento jurídico diplomas de organismos internacionais que, tal qual programas de compliance de empresas, impõem à administração pública nacional o dever de adotar procedimentos de integridade para detectar e sanar desvios nas contratações de bens e serviços pelo Estado.

Sabe-se, por sua vez, que em virtude de normas nacionais de tutela da moralidade administrativa, agentes públicos e privados envolvidos em malfeitos podem ser responsabilizados nos campos criminal, administrativo, tributário e civil. Para as empresas, a Lei Anticorrupção inflige ainda altas penalidades pecuniárias, dano reputacional, proibição de contratar com o poder público, ressarcimento de danos, e, no limite, extinção da pessoa jurídica. Em todos esses casos, a administração pública é vista como vítima e beneficiária das multas e indenizações pagas por esses infratores.

Mas a corrupção é um ato bilateral. Onde quer que haja um corruptor privado haverá um corrompido estatal. Daí pergunta-se: quais seriam as consequências à pessoa jurídica pública que, falhando nos controles internos, deixa de impedir que seus agentes recebam vantagens indevidas de particulares? Quando indivíduos estatais se corrompem, isso não evidenciaria insuficiência do poder público na moralização de seus agentes? Por que isentar a administração pública de arcar com sua parte nos riscos da corrupção? Afinal, o representante corrupto do poder público não é danoso aos particulares e ao mercado em geral?

A corrupção é um ato bilateral. Onde quer que haja um corruptor privado haverá um corrompido estatal

Com efeito, o art. 37, caput e § 6º da Constituição Federal estabelecem que as pessoas jurídicas estatais, em obediência aos princípios da moralidade e impessoalidade, devem atuar com ética e isenção nas relações com a iniciativa privada, sob pena de responderem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros no exercício irregular das funções públicas.

A responsabilidade civil do Estado por corrupção opera com as noções gerais de risco administrativo e responsabilidade objetiva por omissão específica. Isto é, quando a administração pública, independente de culpa ou dolo, tem o dever jurídico de impedir o ilícito e suportar as perdas dele decorrentes.

A teoria é justificada pelo princípio da igualdade na repartição dos ônus e encargos sociais, a vedar que alguns suportem danos causados por atividades estatais realizadas a benefício de todos. Em tema de corrupção, relembre-se que a administração pública, à luz de vasta normatividade constitucional e infraconstitucional, está obrigada a implantar controles internos efetivos sobre seus agentes e contratos. Se for malsucedida em evitar o envolvimento de funcionários públicos em corrupção, terá falhado na sua missão de vigilância e responderá objetivamente pelos danos causados às pessoas jurídicas privadas.

Por outro lado, é óbvio que as empresas também têm sua parcela de responsabilidade civil na corrupção. A fatia é até maior, pois são as organizações empresariais que, aparelhadas por agentes públicos e privados corruptos, se favorecem das ilicitudes em detrimento das instituições estatais. Isso não quer dizer que o ente privado fique sem compensação, cediço que a conjunção das condutas públicas e particulares ínsitas à corrupção enseja concurso de causas e danos mútuos.

Nesses casos, o art. 945 do Código Civil diz que a indenização deve levar em conta a gravidade da culpa da vítima em confronto com a do autor do dano. Na prática, portanto, a pessoa jurídica acusada de lesar a administração pública, ao discutir valores cobrados a título de reparação civil, poderá alegar em sua defesa culpa concorrente da entidade estatal nos ilícitos. Ao se confrontar as medidas de integridade adotadas por cada qual, surge para as empresas a chance de mitigar a indenização devida às entidades estatais vitimadas. A intensidade dessa redução será casuística. Entretanto, não custa imaginar a seriedade da culpa de uma instituição pública na qual seus agentes, ávidos por propinas e usando para o mal sua larga discricionariedade, coagem e extorquem empresas (muitas com bons programas de compliance) mediante ameaças de toda sorte, inclusive de aplicação das fortes penas da própria Lei Anticorrupção.

Igualmente perturbador o exemplo onde dirigentes máximos da Administração Pública não apenas deixam de implantar mecanismos para coibir desonestidades de seus funcionários, como inclusive são os reais comandantes das ilicitudes. Situações graves como essas exigiriam redução substancial da indenização do Estado, o que pode dar incentivos aos entes estatais na tomada de medidas internas de controle mais efetivas. Além disso, reconhecer a responsabilidade civil do Estado no combate à corrupção trará mais equilíbrio à relação público-privada, otimizando os esforços comuns em prol de um mercado mais limpo e eficiente.

Alex Vasconcellos Prisco é mestre em direito econômico e desenvolvimento pela Universidade Candido Mendes (UCAM) e sócio de Prisco, Ottoni e Del Barrio Advogados

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(Alex Vasconcellos Prisco)

Por Alex Vasconcellos Prisco

Fonte : Valor