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Corrupção e concorrência desleal

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A livre concorrência é protegida no Brasil por normas que limitam o poder de mercado dos agentes econômicos, evitam a ocorrência de abusos (que podem resultar na dominação de mercados e prejuízo aos consumidores), e protegem a lealdade concorrencial contra comportamentos ilícitos que tenham por fim a aquisição de vantagens.

Os atos de concorrência desleal são tipificados pela Lei nº 9.279, de 1996, a Lei de Propriedade Industrial (LPI), que, em seu artigo 195, estabelece 14 diferentes modalidades do crime. O leque de condutas e práticas classificadas pela LPI é amplo e inclui comportamentos tão diversos quanto a publicação de informações falsas sobre concorrente e a apropriação indevida de segredos industriais e de comércio. Até a corrupção no setor privado seria proibida pelo artigo 195.

Na modalidade ativa da corrupção entre particulares, a LPI sanciona a conduta daquele que dá ou promete dar qualquer forma de benefício ("dinheiro ou outra utilidade") a um empregado do concorrente, com o fim específico de que lhe proporcione, como contraprestação, certa vantagem. De modo análogo, a modalidade passiva castiga a conduta do empregado que recebe ou aceita promessa do concorrente do empregador através de benefício indevido ("dinheiro ou outra utilidade") para proporcionar vantagem competitiva. Parte da doutrina brasileira chega a classificar os crimes do artigo 195 como "atos contra a relação de trabalho".

A lei brasileira não deveria ser tão restritiva na criminalização dos atos de corrupção entre particulares

A lei brasileira não deveria ser tão restritiva na criminalização dos atos de corrupção entre particulares, a exemplo do que é recomendado pelo artigo 21 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. O que se propõe aqui é que uma outra norma do próprio artigo 195 da LPI possa ser utilizada para a repressão de atos de corrupção no setor privado, quando diz que "comete crime de concorrência desleal quem: (…) emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem".

O "meio fraudulento" a que faz referência a norma penal deve ser entendido como a utilização de expediente que infrinja disposições legais e éticas da legislação, ainda que tais disposições tenham natureza extrapenal. O conceito abrange qualquer comportamento desleal que constitua violação de obrigação legal ou violação de instruções ou regras profissionais aplicáveis à atividade profissional.

Nada obsta que se considere como meio fraudulento o oferecimento ou a solicitação a um agente econômico de vantagens pecuniárias (o suborno em sentido estrito), ou de quaisquer benefícios, gratificações ou satisfações de natureza não patrimonial, bastando que a solicitação ou o oferecimento não sejam adequados à praxe do setor econômico em que a atividade tem lugar. A corrupção privada seria caracterizada por ter por base a utilização de um meio considerado "fraudulento" (a entrega, o oferecimento, a solicitação ou o recebimento de benefícios ou vantagens não condizentes com um contexto de mercado justo e harmonioso), com o fim específico de acarretar efeitos anticoncorrenciais (o desvio ilegítimo da clientela).

Também nada impede que a clientela que o sujeito busca desviar seja a própria empresa em que atua o destinatário ou o solicitante dos benefícios ou vantagens indevidas, isto é, o decisor. Nessa hipótese, o decisor recebe, solicita ou aceita um benefício desonesto para, valendo-se de sua posição, preferir a um competidor (que entregou ou prometeu o benefício) em detrimento dos demais concorrentes. Trata-se da famigerada prática do pagamento de "comissões", pela qual a escolha de fornecedores ou prestadores de serviço por determinada empresa (em um sistema de concorrência semelhante a uma licitação privada) é manipulada, viciada ou pervertida.

Os atos de concorrência desleal sancionados pelo direito brasileiro são aqueles que afetam a propriedade industrial (talvez pelo fato da inserção da repressão penal da concorrência desleal no direito interno ter ocorrido a partir da ratificação da Convenção da União de Paris). Isso justifica, aliás, a inclusão dos crimes de concorrência desleal no artigo 195 da LPI.

Na Alemanha, cujo modelo de incriminação da corrupção entre particulares pela via da proteção da justa concorrência é tido como paradigmática, entende-se que, sob a invocação da concorrência como bem jurídico almejado pela norma penal, tutela-se interesses patrimoniais, de índole privada, e interesses supraindividuais.

Entendemos que a perspectiva aqui apresentada à análise do crime tipificado no inciso III do artigo 195 permite a proteção contra atos de corrupção que lesionam os interesses do concorrente vítima da conduta delituosa – que pode ter a sua clientela desviada; do consumidor – que pode ter a autonomia de escolha no mercado falseada pelos expedientes fraudulentos de que se valem concorrentes; e do próprio mercado (a concorrência abstratamente considerada) – que pode assistir à alteração no desempenho dos competidores por fatores alheios a preços e qualidade dos produtos e serviços oferecidos.

George de Lucena é advogado e sócio do Daniel Advogados

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Fonte: Valor | Por George de Lucena