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Compliance e a responsabilidade do gestor

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Getty Images/iStockphoto

O compliance tem ganhado destaque no cenário mundial e, mais recentemente, também no Brasil. Em meio a escândalos de corrupção, as empresas no país sentem-se cada vez mais compelidas a implementar políticas condizentes ao chamado compliance, consubstanciado em códigos internos de conduta capazes de garantir uma conformidade com as normas jurídicas e de evitar a prática de ilícitos, inclusive penais (criminal compliance).

A responsabilização criminal de empresários e gestores pelos crimes cometidos na atividade empresarial é um tema complexo. A dificuldade de se imputar a responsabilidade penal dos gestores é imensa, ante uma intrincada relação de poder e hierarquia no ambiente corporativo, além da pulverização de responsabilidades por delegação de funções.

Nesse contexto, há uma tendência de se responsabilizar o gestor que se mantém inerte diante da possibilidade real de repelir a prática do delito, ou seja, de responsabilizá-lo pela omissão. O Código Penal prevê que omissão é relevante quando se devia e podia agir para evitar o resultado. E tal dever é dado a quem, por lei, tenha a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; a quem, de alguma forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado ou à pessoa cujo comportamento anterior criou o risco de ocorrência do delito.

A dificuldade de se imputar responsabilidade penal aos gestores é imensa, ante uma intrincada relação de poder e hierarquia

Ao se imputar a responsabilidade penal do empresário ou gestor pela omissão, sustenta-se que os superiores hierárquicos de uma estrutura corporativa assumem, em tese, deveres de cuidado, proteção e vigilância em relação aos acontecimentos na atividade empresarial. Isso porque a assunção da responsabilidade pela gestão da empresa está diretamente associada ao dever de evitar, na medida do possível, a prática de delitos por seus subordinados ou pares, seja na chamada criminalidade da empresa, praticada em favor dela, seja na criminalidade na empresa, praticada em desfavor dela e à revelia do seu corpo gestor.

Assim, a omissão do gestor em repelir as condutas criminosas pode ser relevante para a imputação de sua responsabilidade penal, quando restar demonstrado que se tinha condições efetivas de impedir o resultado, e ainda assim nada foi feito.

Mas os deveres de cuidado, proteção e vigilância dos empresários e gestores também podem ser cumpridos por delegação, e é nesse ponto que entra a figura do "compliance officer". Ao compliance officer é dada a árdua tarefa de desenvolver códigos de condutas, treinar funcionários, zelar pela conformidade da empresa às normas a ela aplicadas, servir de advisor da diretoria quanto aos riscos do negócio e a potencialidade da prática criminosa, além de encabeçar investigações internas para apurar eventuais ilícitos. Não é de se esperar que o compliance officer consiga evitar irrestritamente todo e qualquer ilícito, mas ele assume de alguma forma, por delegação, a responsabilidade de vigilância sobre os atos da empresa.

Diante dessa delegação de atribuições, imputar a responsabilidade penal ao compliance officer é uma tarefa ainda mais espinhosa. A responsabilidade penal é pessoal e subjetiva, por isso a falha em evitar ilícitos na empresa, em si, não permite responsabilizar automaticamente o compliance officer.

É necessário analisar o caso concreto, a fim de identificar as condutas do compliance officer que, conjugadas às atribuições e aos poderes recebidos, apontem uma omissão relevante. Disto, resulta que assunção de responsabilidade penal pelo compliance officer está diretamente ligada aos limites da delegação recebida.

Nesse sentido, o grau de independência e autoridade com que desempenha as funções na empresa influenciarão a aferição de sua responsabilidade penal. O compliance officer deve ter liberdade para implementar, com eficiência, procedimentos internos de prevenção de ilícitos no âmbito da empresa; deve ter autoridade para fiscalizar todos os setores da estrutura corporativa; deve ter meios para criar canais de denúncia e poder de apurar notícias de irregularidade; e deve ter acesso aos documentos de que lhe permitam monitorar o cumprimento do programa.

Somente nesse contexto, em que o compliance officer detém os meios adequados de repelir a prática delituosa, poder-se-ia cogitar sua responsabilização penal por eventual omissão em reportar fatos e riscos à direção da empresa (a quem caberá decidir qual providência será dada) ou por desídia em suas atribuições.

Isso não significa, entretanto, que empresários, gestores e compliance officer possam ficar propositadamente alheios às questões da empresa, somente para se eximirem da responsabilização penal.

Trata-se do que se convencionou chamar de cegueira deliberada, quando alguém, para não ser responsabilizado pela prática de eventual crime, prefere não saber do fato, mesmo tendo reais condições de descobri-lo.

A cegueira deliberada tem sido gradativamente aceita pelos tribunais brasileiros para aferir a responsabilidade penal, principalmente em crime de lavagem de dinheiro. Foi usada pelo Supremo Tribunal Federal no caso Mensalão e também em recente julgamento relacionado à Operação Lava-Jato.

Destarte, assim como o compliance officer não pode buscar o desconhecimento como meio de blindagem, os empresários e gestores também devem manter o compromisso de fiscalizar as pessoas para quem delegaram os deveres de cuidado, proteção e vigilância em relação às atividades da empresa.

Enfim, o tema versado está permeado de dúvidas ainda hoje insuperáveis. Mas ele deixa claro que o compliance tem vencido barreiras e não pode mais ser visto como modismo, como um estrangeirismo passageiro entre nós.

Além de conduzir os negócios a um novo patamar, com novos padrões de boa governança corporativa, o compliance ainda impõe calorosas discussões no âmbito jurídico, forçando seus intérpretes a reinventar a forma como tradicionalmente se via o direito penal.

Filipe Magliarelli é sócio da Área de Anticorrupção, Compliance & Investigação do KLA-Koury Lopes Advogados, mestre em processo penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra, Portugal

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Filipe Magliarelli

Fonte : Valor