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Codificação do direito penal

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Discute-se a necessidade de reforma do direito penal, havendo dissenso quanto ao sentido e a direção a serem tomados. De um lado, nota-se uma tendência do legislador brasileiro em abraçar de forma extremada o garantismo, que nem mesmo seu expoente maior, Luigi Ferrajoli, foi capaz de conceber. Doutra parte, não se deseja a busca da verdade a qualquer preço, tolhendo conquistas históricas, muitas, às custas da opressão e da escravidão.

A maximização dos direitos humanos resulta na banalização destes e na crença de sua inutilidade, com risco à democracia e ao Estado de Direito. A minimização, porém, tudo deixa passar e o resultado é desastroso. Não se propugna, também, a adoção do direito penal do inimigo, com o adiantamento da punibilidade de fato do futuro, a adoção de penas elevadas e a relativização das garantias. Um direito penal desvinculado do ser apenas para atender expectativas de prevenção geral, tampouco a inviabilização do direito com a impossibilidade prática de sua efetivação, acentuando a impressão geral de que ele desserve ao criminoso pobre e serve ao rico delinquente.

Está em vigor uma Comissão, presidida pelo ministro Gilson Dipp, com o fim de elaborar um anteprojeto de novo Código Penal, que contemple todas as difusas leis esparsas. O direito penal, em razão das exigências de certeza e segurança jurídicas, requer, mais do que os outros ramos do direito, uma ordenação clara e sistemática de suas normas e princípios. E mais: esgotar toda e qualquer hipótese de prática delitiva que viole bem jurídico tutelado. Aí sim, fará sentido todo o esforço empreendido, quer porque sintetiza, quer por harmonizar, num só corpo legislativo, a realidade social.

Espera-se, entretanto, com o redimensionamento jurídico que não se aniquile o sistema, já fraco, de proteção jurídica. O esforço sobre-humano não se esgota, porém, na delimitação de bens jurídicos, na eleição dos modelos de conduta considerados criminosos e na previsão proporcional de sanções penais. Estas se legitimam quando visam assegurar o êxito das regras sociais. Há necessidade de um procedimento que também respeite certos preceitos universais: o processo penal.

Ora, não se pune de qualquer maneira. O processo penal busca ultimar o direito penal, a estabilização jurídica, no sentido de que a lei é válida e a todos submete. Não pode o instrumento (CPP) configurar mecanismo de ocultação de fatos. Urge toda reconstrução histórica da conduta para que o Estado possa refletir a sociedade, orientar novos rumos e fazer que os cidadãos protagonizem papel condutor, e não material etnográfico.

Evoluamos de um direito penal anárquico para um direito coerente

Aqui, ganha realce o papel do Poder Judiciário porquanto a Justiça constitui, por natureza, o foro de aprofundamento daquilo que a ela está sendo submetido para, ao final, dar a devida palavra. Orientar.

Assim, se ferro (algemas e grades de prisões), condenação e sujeição processual, via de regra, são estigmatizantes e o criminoso tudo fará para minorar tais efeitos, o Judiciário, na sua missão reparadora, estabelecerá a consequência adequada do ato ilícito, respeitando-se liberdades consagradas e minimizando efeitos desnecessários, apesar da evidente necessidade da publicação de suas decisões para que a prevenção geral positiva tenha o lugar de excelência. Se os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção estatal, expressando também um postulado de proteção, até ao dever de segurança, impõe-se ao Estado a tutela do indivíduo contra ataques de terceiros.

Assim, vincular o magistrado ao "secundum allegata et probata a partibus", quando o conjunto probatório apresentar-se incerto e obscuro, não possui qualquer sentido. A direção a ser tomada há de atingir níveis satisfatórios de eficácia e isso exigirá rigor técnico porquanto a atecnia, o casuísmo e ou o distanciamento dos princípios informadores do direito penal dificultarão a sua aplicação.

"Nova" compreensão não pode significar o reforço da impunidade dos mais privilegiados com o pretexto de adequar figuras incriminadoras, subjugando os "normais" a um grupo político-econômico a serviço de seus próprios interesses. O código, antes uma "lei sagrada", passaria a ser desacreditado com a proliferação de técnica distinta daquela tradicionalmente consolidada. Verdadeira dessacralização.

Não se espera uma manipulação do novo Código porque representará, na prática, a não proteção. Assim, a pretexto de consagrar uma tecnolinguagem ou uma tecnoteoria fragmentar-se-á, ainda mais, a sociedade, com nichos e guetos elitistas, fazendo do violador econômico (se houver) uma vítima e a sociedade ré, tudo com desprestígio ao bem jurídico Justiça. Concretizemos os ideais da nação, afastando-nos da forma benéfica como amiúde se trata a alguns em detrimento de outros. Evoluamos de um direito penal anárquico para um direito penal decisivamente coerente e funcional.

Fonte: Valor | Por Fausto Martin De Sanctis