Cartéis e responsabilidade civil

A introdução da notificação prévia dos atos de concentração ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e da análise sumária de grande parte daqueles permitiram à autarquia um enorme ganho de eficiência e rapidez nos julgamentos dos atos de concentração.

Se nos primórdios da autarquia a maior parte de sua atuação era dedicada à análise e ao julgamento de fusões e aquisições, atualmente podemos notar que parte significativa de suas atividades são voltadas à proteção da livre concorrência no mercado e à repressão de infrações à ordem econômica.

O número de processos administrativos objetivando apurar a ocorrência de condutas nocivas à concorrência aumentou, assim como a especialização dos servidores e das autoridades que atuam em tais casos. A colaboração com outros órgãos, como o Ministério Público e a Polícia Federal já é vista com maior naturalidade.

O próprio Cade elaborou por meio de consultas públicas uma série de guias sobre diversos temas como análise de atos de concentração, celebração de acordos de leniência e de termos de cessação de conduta e programas de compliance. Além, é claro, da publicação da Revista de Defesa da Concorrência e estudos econômicos. Também não é descabido afirmar que as empresas possuem hoje maior ciência do que é permitido e proibido nessa seara e que seus advogados, internos ou externos, também estão mais preparados para atuar perante o Cade.

Não obstante a evolução do panorama do direito da concorrência no país, as infrações à ordem econômica continuam sendo uma realidade. De todas as infrações previstas na Lei 12.529/11, não é exagero afirmar que a prática de cartel é a mais grave. Além de ilícito administrativo, é também crime tipificado em nosso ordenamento.

As autoridades da concorrência ao redor do mundo prestam particular atenção à essa prática. Nos Estados Unidos e na União Europeia basta a prova de formação do cartel e não de que ele tenha gerado algum dano para obter uma condenação, pela aplicação da chamada regra per se (na Europa também se fala em julgamento do ilícito pelo objeto).

Ponto sensível, em caso de condenação, é a quantificação do prejuízo e mecanismos apropriados para a reparação

No Brasil, por meio do programa de leniência do Cade, o primeiro participante de um cartel que celebrar um acordo pode ganhar imunidade administrativa e penal ou redução na pena. Em troca, se compromete a confessar e cessar a prática e a cooperar nas investigações. Desde 2003, ano da assinatura do primeiro acordo de leniência em caso de cartel, mais de 50 acordos do tipo foram celebrados pelo Cade.

São números animadores, mas ainda distantes dos países desenvolvidos. Nos EUA, entre 2010 e 2015, 220 indivíduos foram condenados a penas privativas de liberdade em 159 casos conduzidos pelo Departamento de Justiça norte-americano.

As condenações por prática de cartel no Brasil ainda esbarram na dificuldade de sua prova e na complexidade de análise. Na esfera administrativa, a condenação de uma empresa por prática de cartel implica em recolher uma multa ao Tesouro Nacional, destinada ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos. Assim, há uma condenação pelo cometimento do ilícito e pelo dano coletivo causado. Em outras palavras, por meio do mecanismo previsto na lei não há reparação individual dos danos causados pelo cartel aos clientes e consumidores lesados.

Resta aos lesados buscar satisfazer suas pretensões por via própria, a judicial. Tanto a garantia constitucional de acesso à Justiça quanto o princípio de reparação dos danos insculpido no Código Civil o permitem.

Se as condenações de empresas por prática de cartel são bicho raro em nossa fauna judiciária, as ações que buscam reparação de danos causados por cartéis são verdadeira mosca branca.

Entre os fatores que dificultam a propositura de tais demandas há a estabilização da decisão proferida pelo Cade, tribunal administrativo, sujeita à revisão pelo Poder Judiciário, o custo e a complexidade desse tipo de processo, a ignorância dos lesados sobre o dano sofrido (afinal, um cartel é por definição sigiloso) e o tempo que leva o julgamento de um caso dessa natureza.

Em que pesem as dificuldades encontradas, há atualmente ações desta natureza perante o Judiciário brasileiro propostas individualmente por empresas lesadas e até mesmo ações coletivas para defesa de direitos individuais homogêneos.

Por ser um tema recente e pouco explorado, ainda paira incerteza sobre como os magistrados apreciarão estes casos complexos. Outro ponto sensível, em caso de condenação, é a quantificação do prejuízo sofrido e quais os mecanismos apropriados para sua reparação. Lembrando que a indenização deve corresponder exatamente ao dano causado, por não haver previsão da figura dos "punitive damages".

A multiplicação dessas ações pode se mostrar um importante mecanismo para coibir e dissuadir esse tipo de prática danosa à livre concorrência. Todavia, ainda há um longo caminho a seguir na conscientização das empresas e consumidores lesados.

David Norgren é advogado em São Paulo, bacharel e mestre pela USP e mestre em administração pública pela École Nationale d’Administration – ENA

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Por David Norgren

Fonte : Valor