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Atraso político e a guerra fiscal

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Consultando os clássicos da literatura jurídico-tributária, encontramos em Alcides Jorge Costa (ICM na Constituição e na Lei Complementar, 1978) o ponto de vista histórico necessário à contextualização do tema proposto: "Tão logo implantado o novo sistema tributário nacional, foi sentida a necessidade de um disciplinamento do poder de outorgar isenções e reduções, através das quais se pode tanto provocar a cumulatividade do imposto, como eliminar-lhe a neutralidade que deve ter em relação ao preço final dos produtos e, por meio disto, favorecer produtores de determinados Estados ou propiciar a integração vertical das empresas".

O dito novo sistema tributário correspondia àquele inaugurado pela Emenda Constitucional nº 18/1965, que substituiu o IVC, imposto multifásico e cumulativo, pelo Imposto sobre a Circulação de Mercadorias (ICM), atual ICMS, com sistemática não cumulativa, o que proporcionou a desejada neutralidade fiscal.

A não cumulatividade, porém, permitiu uma zona de interação entre os Estados nos ciclos produtivos, via sistema de créditos e débitos, o que gerou um acirramento da guerra fiscal. Os Estados passaram a suportar prejuízos diretos e indiretos com a concessão de benefícios unilaterais, moldando, em muitos casos, o mapa do desenvolvimento econômico na rota da exoneração do ICM.

A solução da guerra fiscal demanda produção legislativa mais do que produtividade jurisdicional

Uma tentativa de mitigar os efeitos perniciosos do mau uso do poder exonerativo veio com o Ato Complementar nº 34, de 1967, resultado de apelos dos Secretários de Fazenda, pelo qual foi estabelecido que os Estados e Territórios de uma mesma região geoeconômica deveriam celebrar convênios para tratar de políticas comuns de benefícios fiscais. Esta regra foi ampliada, ganhou status constitucional e deu azo à Lei Complementar nº 24, de 1975, e à exigência da edição de convênios interestaduais para concessão de benefícios fiscais.

Como se vê, o imposto estadual não-cumulativo está prestes a completar 50 anos, período em que teve na guerra fiscal a tônica do seu discurso federalista. Todavia, nada efetivo logrou superá-la, nem a adoção do modelo burocrático dos Convênios, incapaz de acompanhar a dinâmica de produção e consumo no país, tampouco as tentativas esvaziadas de regulação pelo Poder Judiciário, que promoveram verdadeira crise institucional entre os Poderes.

A análise desta celeuma quinquagenária leva à percepção de que, hoje, a guerra fiscal deve ser tida como questão política, com todo o grau de abstração que tal classificação possa conferir. É equivocado lança-la às restritas soluções jurídicas, pois, para fazê-lo de forma justa, deve-se descer a casuísmos apertados, às especificidades dos microambientes legislativos e econômicos de cada segmento incentivado, inviável diante da enormidade de hipóteses e causas que se acumulam.

Para uma dissecação jurídica justa das posições dos contribuintes na "guerra" há de se tocar, ao menos, em institutos como o da proteção à confiança, lamentavelmente, com pouca repercussão direta em nosso ordenamento, e o da boa-fé, com toda sua carga de subjetivismo.

Atualmente, o Supremo Tribunal Federal (STF) propõe a elaboração de Súmula Vinculante para tratar do tema (v. PSV 69). A SV, porém, jungida que é a fundamentos genéricos, não alcança tal grau de minúcias. É prejudicialmente positivista apenas negar os benefícios fiscais sem convênio, muito embora outra postura não caiba ao Judiciário.

Daí que muitos juristas têm reclamado como solução estanque a modulação de efeitos pró-contribuinte na declaração de inconstitucionalidade de leis concessivas de benefícios, pois é neste ponto que o STF é autorizado a exacerbar seu viés político, sobrepondo à legalidade, o interesse social, o valor segurança jurídica.

É arriscado resolver a guerra fiscal em poucos atos: edita-se uma súmula vinculante, declara-se inconstitucional desde sempre benefício fiscal sem convênio, lançam-se os tributos e pronto, amanhecem quebradas as empresas e produtores nacionais.

Deve-se ter em conta que a solução de questões políticas está na Lei (muito embora, por razões históricas, nossa sociedade poucas vezes cogite de socorro no Legislativo); a solução da guerra fiscal demanda produção legislativa mais que produtividade jurisdicional.

Nesse aspecto, o Legislativo sinaliza bem com o Projeto de Lei Complementar nº 130/2014, embora a discussão precise ganhar a maturidade condizente com os 50 anos de acirramento da guerra fiscal. Vê-se no debate do projeto que a solução, para evitar vícios de constitucionalidade, acabará caindo nas mãos dos Executivos estaduais, via Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A LC, porém, deve cuidar de traçar os caminhos da solução com um plano eficiente de reorganização dos mercados para uma desejada nova realidade econômica com respeito à legislação, à isonomia, à livre concorrência e, idealmente, ao pacto federativo.

Com muito esforço e vontade política, talvez se possa estruturar um plano que, desenvolvimentista, em cinco anos supere os 50 anos de crise. A guerra fiscal não comporta solução imediatista.

Renato Moreira Trindade é advogado tributarista, pós-graduado em direito empresarial, com concentração em tributário, pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e sócio de Mello Alves & Trindade Advogados

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Fonte: Valor | Por Renato Moreira Trindade