Arbitragem no setor público

Em julho de 2015, passou a vigorar a Lei nº 13.129/15 – que alterou, em pontuais aspectos, a Lei Brasileira de Arbitragem (Lei nº 9.307/96). Essas alterações contribuirão de forma decisiva para um maior estímulo e promoção da utilização da arbitragem como mecanismo adequado de solução de conflitos.

Se, por um lado, a arbitragem já está consolidada no Brasil como forma de resolução de litígios em contratos comerciais entre entes privados (veja-se que o Brasil é o 4º país em número de arbitragens na Câmara de Comércio Internacional – CCI); por outro, a questão relativa à licitude de procedimentos arbitrais envolvendo a administração pública se mostrava até então nebulosa. Tais dúvidas, contudo, foram definitivamente dirimidas com a edição da alteração à Lei de Arbitragem.

Isto porque, uma das mudanças mais significativas foi a adoção de dispositivo prevendo que: "a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis" (art. 1º, § 1º). Este artigo, com efeito, sepulta qualquer incerteza acerca da legitimidade da administração pública em firmar acordos contendo cláusula arbitral junto à iniciativa privada, mediante instrumentos de Parceria Público-Privada, Concessões de Serviços Públicos, ou contratos administrativos decorrentes da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93).

A alteração da Lei de Arbitragem tende a gerar incentivos positivos para a administração pública e investidor privado

É certo que a Lei nº 12.815/13 (regulamentada pelo Decreto nº 8.465/15), que regula a exploração indireta das instalações portuárias e portos brasileiros mediante concessões e arrendamentos outorgados a entes privados, já previa a adoção de arbitragem para dirimir conflitos entre "concessionárias, arrendatárias, autorizatárias, operadoras portuárias e a União".

A alteração da Lei de Arbitragem tende a gerar incentivos positivos tanto para a administração pública quanto para o investidor privado.

Com efeito, para o setor público, a arbitragem é mais uma forma de atrair investimentos, uma vez que, como corolário da celeridade, do sigilo, e da flexibilidade do procedimento arbitral, somado à neutralidade e especialidade dos árbitros, a adoção da arbitragem se caracteriza como um fator de estímulo aos investimentos, por oferecer maior segurança jurídica aos investidores para negociarem com a administração pública.

Os fatores acima descritos, sob a ótica da análise econômica do direito, demonstram que a arbitragem propicia o que chamamos de "redução dos custos de transação", bem como redução dos "custos de oportunidade" do capital investido. Um bom exemplo disso é a celeridade da arbitragem quando comparada com o litígio levado ao Judiciário. Isto porque, em média, um procedimento arbitral não leva mais de dois anos para ser finalizado, levando em conta que não existem os números e demorados recursos previstos para os processos judiciais, sem falar que o árbitro, pelo conhecimento prévio que deve deter sobre o tema em disputa, tem menor "custo de aprendizado" (obtenção de informação sobre práticas de mercado e sobre direito aplicável).

Outrossim, no caso da arbitragem, são as partes que fixam as regras procedimentais (prazos e forma de apresentação de alegações e produção de provas) e que escolhem os árbitros (podendo indicar juristas com conhecimentos específicos sobre a matéria em disputa).

Diversas pesquisas foram realizadas para comprovar a eficiência, em termos de custos lato sensu, da arbitragem. O World Bank, por exemplo, publicou em 2010 um estudo denominado "Investing Across Borders", concluindo que um sistema jurídico pró-arbitragem é um importante indicador que mede a facilidade de operações de entradas de empresas estrangeiras, gerando novas oportunidades de negócios para empresários e para o Estado.

Pesquisas realizadas pelo Idesp analisaram os impactos da ineficiência do Poder Judiciário sobre as empresas, constatando que as deficiências do Judiciário aumentam o risco e os custos de se fazer negócios, de trabalhar com o setor público, e de fazer investimentos, fazendo com que parcela significativa do empresariado deixe de realizar negócios com empresas estatais ou com a administração pública.

Num cenário de crise fiscal como o vivido atualmente pelos governos federal e estaduais, a busca por alternativas de investimentos provenientes da iniciativa privada, desonerando, portanto, os cofres públicos, deve ser vista com bons olhos pelos gestores públicos.

Por outro lado, na visão do investidor privado, a alteração da Lei de Arbitragem proporciona a segurança jurídica necessária para a inserção de cláusula arbitral. Caso surjam conflitos decorrentes de sua relação contratual com a administração pública, o investidor estará seguro de que poderá contar com um procedimento célere, imparcial, flexível, e, finalmente, cuja decisão proferida pelos árbitros será vinculante e livre dos inúmeros recursos previstos na legislação processual.

Luciano Benetti Timm é professor e doutor em direito, vice-presidente do CBAr e da ABDE

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Por Luciano Benetti Timm

Fonte : Valor