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Arbitragem e poder de controle em S.A.

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O direito tornou-se mais complexo. Demandas jurídicas empresariais trazem consigo uma necessária abordagem conjunta de matérias, tais como, societária, tributária, de direito econômico, dentre outras. Não por outra razão que instituições acadêmicas já não mais se referem a direito comercial, mas sim a direito dos negócios ou a direito empresarial.

Os litígios empresariais também se tornaram mais complexos sem que o Poder Judiciário tenha se estruturado para poder atendê-los. Em alguns Estados, houve a criação de juízos e de câmaras de tribunais especializadas em temática empresarial/societária, porém ainda em movimento tímido.

O uso da arbitragem como método de solução de conflitos justifica-se, em parte, pelas razões acima expostas. Em outra parte, a arbitragem também cresce em função de seus próprios méritos: celeridade, maior sigilo, maior tecnicidade nas decisões, melhor estrutura das câmaras arbitrais, flexibilidade no procedimento, dentre outras. Por fim, quanto maior a internacionalização das operações empresariais, maior o uso da arbitragem.

Em recentes decisões judiciais, argumentou-se que o compromisso arbitral em estatuto social seria abuso do poder de controle

Parte substancial dos litígios empresariais que são solucionados via arbitragem são conflitos societários, litígios entre acionistas de uma companhia, ou entre acionistas e administradores, ou conflitos decorrentes de operações de compra e venda de participação societária (M&A). A Lei 6.404/76, que trata das sociedades anônimas, foi modificada, em 2001, pela Lei nº 10.303, na qual se previu a possibilidade dos estatutos das companhias possuírem cláusulas de convenção arbitral. Note-se que a Lei 10.303/01 teve como sua premissa a proteção de interesses dos acionistas minoritários.

A Lei nº 13.129/15 também modificou a Lei 6.404/76, ao nela introduzir o artigo 136-A, criando hipótese para o exercício do direito de recesso, qual seja, justamente no caso de aprovação de inserção, no estatuto social de uma companhia, de previsão de convenção arbitral.

Assim, uma companhia que não possua em seu estatuto a previsão de convenção arbitral como método de solução de conflitos e que realize alteração estatutária para inserir em seu pacto social tal compromisso arbitral, dará ao discordante o direito de retirar-se da companhia. Trata-se de um remédio jurídico adequado para aqueles que não compactuam com a mudança estatuária. Relembre-se que o direito de recesso está presente em hipóteses taxativas da lei de sociedades anônimas (v.g. alteração do objeto social da companhia, sua incorporação em outra, cisão).

Em algumas recentes decisões judiciais, argumentou-se que a inclusão de compromisso arbitral em estatuto social de uma companhia seria um ato que caracterizaria um abuso do poder de controle. Nada mais falso e contraditório com a natureza do instituto da arbitragem. A Lei 13.129/15, ao garantir ao discordante o direto de recesso, conciliou de forma adequada o princípio majoritário, impulsionador das decisões empresariais, com o elemento volitivo de anuência à arbitragem.

A CF/88 ao prever que "(…) a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (…)" não impede que o titular de direito disponível renuncie a tal direito e, portanto, também possa escolher de que forma o questionamento a tal direito será dirimido. E mais, haverá sempre, a possibilidade de socorrer-se do Poder Judiciário para se questionar a legalidade do procedimento arbitral.

Vale a lição do economista Albert Hirschman, que em estudo sobre a organização social em grupos, assinalou que há três opções para os membros de uma estrutura social: "voice", "exit" ou "loyalty". Tal estudo é aplicável à realidade da vida nas sociedades anônimas. Em casos de inserção de convenção arbitral em estatuto de sociedade anônima, o dissidente pode exercer o seu direito à manifestação (voice), e/ou seu direito de permanecer na sociedade com a nova regra estatutária (loyalty) ou, ainda, se não quiser com a nova regra compactuar, o direito de retirar-se (exit).

Como sinal claro de que a inserção de convenção arbitral em estatuto de companhias não tem relação com eventual abuso de poder de controle cite-se a criação de níveis diferenciados de governança corporativa para companhias de capital aberto. Para que possa ter suas ações negociadas nos mais altos níveis de governança, elas são obrigadas a ter em seus estatutos a previsão da convenção arbitral como via para solução de conflitos.

Última crítica que se faz à arbitragem é que seus custos são mais elevados em comparação com o Poder Judiciário, o que poderia inviabilizar que acionistas minoritários e/ou administradores de companhias exercessem seus direitos em face do poderio econômico dos controladores. Novamente, uma crítica descabida. É fato que a arbitragem é muito mais célere e há de se considerar o custo do dinheiro no tempo. Some-se a este fato que é plenamente possível que se faça o financiamento, por terceiros, do processo arbitral.

Desta forma, aquele que assumiu um compromisso arbitral e quando da instalação do litígio não possuir condições financeiras de litigar com alguém mais forte economicamente, se tiver efetivamente um bom direito, certamente encontrará um financiador da arbitragem, um mercado em expansão no Brasil.

Sérgio R. N. Marangoni é sócio de Salusse Marangoni Advogados e professor da Escola de Direito da FGV/SP- GVlaw

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Por Sérgio R. N. Marangoni

Fonte : Valor