Arbitragem e licenciamento de grandes obras

A lei que instituiu a arbitragem, publicada em setembro de 1996, deverá ser reformada por uma comissão de juristas instalada no início de abril no Senado Federal.

Motivam a reforma a mudança na economia e no ambiente empresarial, juntamente com a alteração do Código Civil, em 2002, e com a reforma do Judiciário, em 2004. O objetivo declarado é o de aperfeiçoar o instituto para evitar problemas de interpretação pelo Judiciário.

Conflitos em licenciamentos ambientais de empreendimentos hidrelétricos, barragens, portos, aeroportos, ferrovias, rodovias e outros empreendimentos de grande porte deveriam ser apreciados por uma comissão de arbitragem.

Os diversos tratados e convenções sobre o ambiente preveem a arbitragem e foram incorporados à ordem jurídica nacional

Os custos, não apenas os ambientais, sociais e econômicos, mas os de oportunidade que o Brasil vem suportando, gerados pela judicialização de conflitos ambientais em licenciamentos de grandes obras, sinalizam que é o momento de avançar doutrinariamente, de se obter a conciliação de posicionamentos e interpretações, superar as divergências e buscar a convergência em favor da instituição da arbitragem em conflitos ambientais.

A argumentação contrária ao reconhecimento da constitucionalidade da aplicação da arbitragem nessa matéria é fundada na natureza do direito ao ambiente, que é classificado como direito indisponível.

A indisponibilidade do direito não vem significando, na prática, sua maior proteção, objetivo de se classificar o direito ao ambiente como indisponível. Ao contrário, a morosidade na adequada solução de conflitos que envolvam questões ambientais é a maior evidência de que o instrumento arbitragem poderá concretizar o elevado grau de proteção exigido pela importância do ambiente para a humanidade.

Os diversos tratados e convenções sobre o ambiente, tais como a Convenção de Viena para Proteção da Camada de Ozônio e a Convenção sobre a Mudança de Clima, preveem a arbitragem, e foram incorporados à ordem jurídica nacional.

Se no plano internacional o Brasil submete seus conflitos ambientais à arbitragem, sem distinção entre direitos disponíveis e indisponíveis, não há fundamento para não fazê-lo no plano nacional. O direito, no Brasil ou no exterior, é o mesmo, devendo estar sujeito ao mesmo instrumento de solução de conflitos.

Os termos de compromisso de ajustamento de conduta (TAC) e os termos de compromisso de recuperação ambiental (TCRA) são exemplos claros de que direitos indisponíveis podem ser, e são, objeto de acordos extrajudiciais entre pessoas jurídicas de direito privado e o Ministério Público, ou órgãos ambientais, não celebrados no Poder Judiciário.

Outro exemplo que pode ser observado está no Regimento Interno da Agência Nacional do Petróleo (ANP), que enfatiza a conciliação e o arbitramento entre os procedimentos para a solução de conflitos, evidenciando assim a presença da arbitragem em questões ambientais. Um exemplo de atuação nesse sentido poderia ser o de dano ambiental causado por atividade petrolífera.

A Lei do Petróleo dispõe que um dos objetivos da política energética nacional é proteger o ambiente e promover a conservação de energia, e sobre esses objetivos o Regimento Interno da ANP prevê que esta atuará mediante conciliação e arbitramento. Outra evidência da aplicação da arbitragem em conflitos que tenham como objeto o ambiente.

O país ganharia em eficiência no atendimento das demandas de infraestrutura nacional, que requerem celeridade nas decisões e alto grau de especialidade para entendimento, avaliação e decisão. Certamente também seriam beneficiados os empreendedores, que não ficariam sujeitos à morosidade do Judiciário e insegurança jurídica.

Ministério Público e empreendedores seriam legitimados a submeter o conflito à comissão de arbitragem, o que deveria ser feito necessariamente antes de haver contestação judicial sobre procedimento de licenciamento ambiental por qualquer um deles.

Outro aspecto fundamental, que deveria ser obrigatório, diz respeito à juntada de cópia da decisão arbitral na instrução processual no caso de eventual ajuizamento de ação judicial.

A comissão de arbitragem poderia ser vinculada ao Conselho Nacional de Meio Ambiente e ajudaria o país a compatibilizar o desenvolvimento socioeconômico com a preservação ambiental, fornecendo estrutura compatível com o grau de complexidade e multidisciplinariedade exigido em conflitos sobre ambiente.

Na França, o Código Civil prescreve, nos artigos 2059 e 2060, à semelhança do direito brasileiro, a arbitrabilidade para direitos sobre os quais a pessoa detenha sua disposição.

Na Itália, o Código de Processo Civil, em seu artigo 806, excetua a utilização da arbitragem em questões de Estado e de separação pessoal, assim como de direitos indisponíveis.

Em Portugal, a Lei nº 31, de 29 de agosto de 1986, em seu artigo 1º, estabelece a arbitrabilidade para qualquer litígio que, por lei especial, não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, e que não respeite direitos indisponíveis.

Nos Estados Unidos, no Arbitration Act de 1925, codificado em 1947 e aditado em 1957 e 1970, consta arbitrabilidade em qualquer transação marítima ou de natureza comercial, salvo dispositivo contido na lei ou derivado da equidade que imponha a revogação do contrato.

No México, o Código de Processo Civil, no artigo 1457, II, estabelece a competência dos juízes, em conformidade com a lei interna, para determinar se o objeto da lide é passível de submissão ou não à arbitrabilidade.

Seria um grande passo para o país, e estaria em harmonia com a Constituição Federal, se a solução de conflitos que tenham por objeto temas relacionados ao ambiente pudesse ser incorporada a uma nova lei de arbitragem.

Luiz Paulo Ferreira Pinto Fazzio é advogado e coordenador do Departamento de Meio Ambiente e Sustentabilidade do Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados

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Fonte: Valor | Por Luiz Paulo Ferreira Pinto Fazzio