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Aplicação de tratados internacionais

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Em 23 de novembro de 1826, foi assinada a convenção entre o Império do Brasil e a Grã-Bretanha para a abolição do tráfico de escravos, documento que estipulava que o comércio interatlântico de escravos tornar-se-ia ilegal em um prazo de três anos. Ocorre que, como narram os livros de história, foi apenas por volta de 1850 que esse comércio foi reduzido no país. Conta-se que tal demora se deve ao fato de que as autoridades brasileiras, fingindo ceder às pressões britânicas, teriam tomado providências meramente aparentes para combater o tráfico – um engodo apenas "para inglês ver".

Atualmente, não é possível afirmar categoricamente que a rede de aproximadamente trinta tratados assinados pelo Brasil para evitar a dupla tributação da renda tenha sido celebrada apenas decorativamente. Contudo, é fato que o Brasil tem adotado interpretações controversas que podem comprometer a persecução dos objetivos pretendidos por esses compromissos internacionais.

É, até certo ponto, compreensível que a interpretação das cláusulas dos tratados seja alvo de controvérsias, tendo em vista que os tratados por vezes sobrepõem-se à própria legislação interna de cada país contratante. Porém, especificamente em relação ao Brasil, recentes medidas legislativas e decisões administrativas e judiciais demonstraram postura questionável das autoridades brasileiras comparativamente aos padrões internacionalmente aceitos na aplicação dos tratados.

Esse cenário de grande incerteza inibe investimentos de empresas brasileiras no exterior e vice-versa

Um exemplo paradigmático é a controvérsia sobre a tributação dos lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior. Tal discussão tomou corpo à época da edição da Medida Provisório (MP) nº 2.158-35/01 (há quase 15 anos!) e ainda não foi resolvida completamente pelos tribunais. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu apenas parcialmente a controvérsia, deixando de se pronunciar sobre a questão da constitucionalidade da tributação de lucros, independentemente de sua efetiva distribuição, auferidos por controlada situada em país de tributação regular ou, especialmente, em país com qual o Brasil possua tratado. Também a esse respeito, recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) chegaram a conclusões opostas. E isso, ressalte-se, mesmo diante de tratados com redação muito similar, baseados na Convenção Modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

O cenário já incerto ficou ainda mais conturbado diante da Lei nº 12.973, editada neste ano, que, como se sabe, introduziu diversas modificações no regime de tributação dos lucros auferidos no exterior. Todavia, não trouxe esclarecimentos acerca da aplicação dos tratados no contexto do novo regime. Pelo contrário. Ao dispor sobre a tributação do reflexo dos lucros auferidos no exterior no próprio lucro da empresa brasileira, a legislação dá a entender que os tratados não seriam aplicáveis em circunstância alguma.

Ocorre que, no contexto internacional, deixar de aplicar os tratados, em geral, só é prática aceita em virtude da aplicação de regras anti-abuso (CFC) para inibir planejamentos abusivos e/ou envolvendo a obtenção de vantagens indevidas decorrentes dos tratados. Porém, nos termos da nova legislação brasileira, a incidência do imposto sobre a renda ocorreria em toda e qualquer situação (ainda que o pagamento do imposto possa ser diferido por certo período de tempo).

Outro exemplo da posição pouco ortodoxa das autoridades fiscais brasileiras na aplicação dos tratados refere-se à tributação pelo Imposto de Renda na fonte dos pagamentos destinados a beneficiário no exterior como contraprestação de serviços. Geralmente, os tratados estipulam que tais rendimentos só podem ser tributados no país de residência do beneficiário. No entanto, as autoridades fiscais brasileiras jamais aceitaram tal interpretação.

O STJ chegou a proferir decisão no sentido de que tais rendimentos só poderiam ser tributados no país de residência do beneficiário, evitando, assim, a incidência do imposto no Brasil. Entretanto, a Receita Federal editou recentemente ato declaratório interpretativo dispondo que, na maior parte dos casos, os rendimentos dos chamados "serviços técnicos" (conceito vagamente definido na legislação) serão equiparados, para fins dos tratados, a royalties ou pagamentos por serviços profissionais independentes, o que permitiria, regra geral, a tributação em ambos os países signatários.

Além de causar insegurança jurídica, esse cenário de grande incerteza quanto à aplicação dos tratados inibe investimentos de empresas brasileiras no exterior e vice-versa. Causa, também, impactos na relação do Brasil com outros países com os quais já possui tratados em vigor, como restou claro no alerta emitido pelas autoridades finlandesas quanto à possibilidade de denunciar o tratado assinado com o Brasil, conforme mencionado em parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Por fim, essa postura dificulta a negociação de novos tratados com parceiros relevantes.

Caso as autoridades fiscais brasileiras não reconsiderem sua posição a respeito da aplicação dos tratados, procurando adotar interpretações consistentes ou, ao menos, mais transparentes em relação a esses compromissos internacionais, corre-se o risco de revivermos o cenário do século XIX, em que os tratados eram assinados apenas "para inglês ver".

Dalton Hirata e Daniel Zugman são associados do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados e mestres em direito e desenvolvimento pela Fundação Getulio Vargas/SP

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Fonte: Valor | Por Dalton Hirata e Daniel Zugman