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Ações, bonds e compliance

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O prejuízo causado pela corrupção no Brasil rompeu há tempos as fronteiras do mundo político e do território nacional. Com as operações deflagradas pela Polícia Federal envolvendo algumas das maiores empresas de capital aberto do país, a conta também chegou à Justiça dos principais centros financeiros internacionais, como o americano. Os processos e investigações podem resultar, se prosperarem, em indenizações milionárias e implicações criminais no exterior.

Um estudo divulgado recentemente pelo "D&O Diary" mostrou que as ações civis coletivas ("class actions") ajuizadas nos EUA contra empresas por violação de leis federais do mercado acionário cresceu 43% no ano passado. Desse percentual, 24% correspondem a companhias não americanas, dentre as quais as brasileiras lideram o ranking.

Nessas ações, grupos de acionistas e investidores buscam ressarcimento em dinheiro de emissores de ações (ou certificados de ações) e bonds corporativos – e de seus principais executivos – por fatos que possam ter afetado negativamente o retorno econômico do investimento realizado, como a desvalorização das ações causada por investigações criminais.

Para funcionar, esses programas devem focar em dois propósitos: a detecção e prevenção de atos ilícitos

Desde a reabertura dos mercados de capitais internacionais para empresas brasileiras, em meados da década passada, várias delas se beneficiam dessa alternativa importante de fonte de recursos e realizam captações frequentes nos EUA, Europa e Ásia, via emissão de ações e títulos.

Só que nesse acesso não há "almoço grátis". Ao alcançarem investidores em países desenvolvidos, emissores gozam do bônus de levantar volumes maiores de dinheiro, por prazos mais elásticos e custo mais atrativo do que no Brasil, mas também assumem o ônus de terem que lidar com um público investidor qualificado, exigente e ativista.

Num apanhado geral, as principais class actions ajuizadas atualmente contra empresas brasileiras nos EUA (em 2016 foram quatro) alegam que elas e seus diretores falharam em tornar público (disclosure) que estavam envolvidas em esquemas de corrupção e fraudes deflagrados por operações policiais e que, em razão disso, as ações e títulos corporativos sofreram desvalorização substancial.

Já as investigações das autoridades americanas em curso se concentram nas práticas de crime de corrupção de agentes e organizações públicas que tais companhias possam ter cometido, visando a obtenção de vantagens indevidas.

Esse contexto deixa evidente que empresas brasileiras que desejam acessar ou já acessam regularmente os mercados de capitais nacional e internacional devem possuir e observar atentamente um programa de compliance efetivo.

Tanto a legislação do Brasil quanto a dos EUA (para citar uma estrangeira) mencionam expressamente que a existência desse tipo de programa, que comprove a cultura de prevenir práticas de corrupção, é um elemento extremamente relevante para que empresas e executivos sejam capazes de evitar o envolvimento em atos de corrupção. Do mesmo modo, se ainda assim houver envolvimento, poderá servir de fator de mitigação dos impactos financeiros e criminais de processos coletivos ajuizados por investidores e investigações de Estado.

No Brasil, a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13) prevê que serão levados em consideração, na aplicação de sanção contra empresa envolvida em casos de corrupção, "a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta", ou seja: compliance.

Da mesma forma, o Decreto nº 8.420/15, que regulamenta a Lei Anticorrupção, estabelece no que serão avaliadas a existência e funcionalidade de programa de compliance para dosimetria das sanções que possam vir a ser aplicadas.

No exterior, tomando os EUA como exemplo mais uma vez, a lei que tipifica e impõe sanções à prática de crime de corrupção por empresas estrangeiras que captam no mercado de capitais americano é a Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) – Lei de Práticas Corruptas no Exterior, de 1977. Reconhecidamente temida no mundo corporativo por seu alcance e penalidades, a FCPA também prevê o abrandamento de sanções financeiras e criminais contra companhias e seus executivos se comprovada a existência e a efetividade de programas de compliance.

Para funcionar, esses programas devem ter o comprometimento irrestrito dos órgãos de administração e focar em dois propósitos fundamentais: a detecção e prevenção de atos ilícitos e o empenho diário da organização na condução de suas atividades de forma lícita e ética.

O fato é que o número de ações judiciais e investigações criminais no Brasil e em países desenvolvidos contra empresas brasileiras que captam recursos no mercado de capitais cresceu substancialmente nos últimos anos. Cabe aos emissores brasileiros que almejam entrar e permanecer nesses mercados a criação e a execução intermitente de programas de compliance tangíveis para coibir o envolvimento em atos corruptivos e, se mesmo assim se envolverem, mitigar os seus impactos financeiros e criminais.

Lúcio Feijó Lopes é sócio sênior da área de mercado financeiro e de capitais do Feijó Lopes Advogados, mestre em Direito Financeiro Internacional pela Universidade de Boston (EUA)

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Fonte : Valor